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20 de fevereiro de 2012
ARBITRAGEM
AS LACUNAS NA LEI
1.INTRODUÇÃO
O problema das lacunas é de grande valia para os operadores do direito, que cedo ou tarde podem se deparar com questões cujas soluções não se encontram explicitamente no ordenamento jurídico.
Para a elaboração do trabalho, foram utilizadas obras e artigos de renomados autores, sob um enfoque teórico-documental. O tema foi escolhido com o intuito de contribuir para uma reflexão sobre a complexidade do sistema jurídico.
Abaixo, Streck (2007) ressalta a importância da discussão em torno da existência ou não das lacunas:
“Aliás, a discussão sobre a existência (ou não) de lacunas no direito assume relevância, basicamente, em dois aspectos: em primeiro lugar, a discussão é importante para a própria dogmática jurídica, na medida em que a tese das lacunas serve como forte entendimento norteador e, também, como sustentáculo ao direito visto de maneira circular e controlado; em segundo lugar, serve igualmente, como argumento desmi(s)tificador do próprio dogma do direito baseado no modelo napoleônico, pois pode-se entender, sem dúvida, que, quando o juiz está autorizado/obrigado a julgar nos termos dos arts. 4º da LICC e 126 do CPC (isto é, deve sempre proferir uma decisão), isso significa que o ordenamento é, dinamicamente, completível, através de uma auto-referência ao próprio sistema jurídico”.
Dito isso, desenvolver-se-á tema segundo os parâmetros acima expostos.
2. AS LACUNAS
Consoante salientado na introdução, o tema em questão é polêmico e a doutrina não chegou a um consenso sobre o conceito de lacuna. Nem sequer se elas existem ou não. De toda forma, a conceituação abaixo é, pelo menos, aquela vista com maior predominância entre os doutrinadores.
Segundo Lemke (2005) lacuna da lei é a ausência da norma legal. O referido autor (2005) cita Larenz e expõe que lacuna “significa a ausência de uma regra determinada, que seria de se esperar no contexto global daquele sistema jurídico”.
Nesse contexto, a lacuna seria a inexistência de uma norma para regular um caso concreto, ou seja, o silêncio da lei. Falar em lacuna significa dizer que o direito objetivo não oferece, em princípio, uma solução para o desate de uma questão jurídica.
Engisch, lembrado por Diniz (2002), entende que a “lacuna é uma imperfeição insatisfatória dentro da totalidade jurídica, representa uma falha ou uma deficiência do sistema jurídico”.
Por sua vez, Diniz (2002) conceitua as lacunas dizendo que elas são “faltas ou falhas de conteúdos de regulamentação jurídico-positiva para determinadas situações fáticas, que admitem sua remoção por uma decisão judicial jurídico-integradora”.
Para Canaris, mencionado por Ávila (2006):
“Uma lacuna é uma incompletude contrária ao plano normativo (aferível) no âmbito do direito positivo (isto é, da lei no âmbito do seu possível sentido literal e do direito consuetudinário), mensurada pelo critério aferidor de todo o ordenamento jurídico vigente. Ou: constatamos uma lacuna quando a lei, nos limites do seu possível sentido literal e do direito consuetudinário não contêm uma regra, embora o ordenamento jurídico na sua totalidade a exija.”
Ao se visualizar o problema de maneira distinta, Reale (1988) parte da premissa que o sistema jurídico compreende-se de uma estrutura plural e complexa e entende que a lacuna não é o vazio nem é a inadequação, mas apenas uma tensão não resolvida temporariamente.
3. A PROBLEMÁTICA DA EXISTÊNCIA OU INEXISTÊNCIA DAS LACUNAS
Para não deixar o jurisdicionado sem uma resposta diante de uma situação lacunosa, o ordenamento jurídico brasileiro preceitua que o magistrado deve recorrer à utilização da analogia, dos costumes e dos princípios gerais do direito, não se eximindo de sentenciar ou despachar naquele caso considerado lacunoso. É o que determinam o art. 4° da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC) e o art. 126 do Código de Processo Civil (CPC).
Já no passado, o art. 4° do Código Napoleônico ditava a obrigação do juiz de dizer o direito em qualquer situação, proibindo-o de se recusar a julgar sob o pretexto do silêncio, da obscuridade ou da insuficiência da lei, sob pena de ser processado por denegação da justiça.
Historicamente, tem-se que, em 1790, o chamado referé législatif (recurso legislativo) obrigava todo juiz a consultar o Poder Legislativo em caso de dúvida. Como o momento era de revolução, dentro de um cenário de medo e instabilidade, a magistratura utilizou-se freqüentemente do recurso legislativo para não se comprometer, o que acabou prejudicando a atividade judicante. Em decorrência desse fato, os criadores do Código Napoleônico substituíram o recurso legislativo pelo art. 4° que impõe ao juiz a obrigação de julgar sempre.
Perelman (2004) analisa a gênese do art. 4° do Código de Napoleão sob outra ótica. Ele parte da premissa que, naquela época, através da influência da escola da exegese, tal dispositivo possuía a finalidade de obrigar o juiz “a tratar o sistema de direito como completo, sem lacunas, como coerente, sem antinomias e como claro, sem ambigüidades que dêem azo a interpretações diversas”.
A coibição de denegação de justiça insculpida no princípio da proibição do non liquet também é encontrada em diversos ordenamentos jurídicos estrangeiros, como, por exemplo, o uruguaio, o português, o espanhol, o argentino, o italiano, o peruano, o mexicano, o austríaco, dentro outros.
Maximiliano (2008) entende que “bem ameaçadas ficariam a tranqüilidade pública e a ordem social, se ao juiz fosse lícito abster-se de julgar, ao invés de suprir as deficiências da lei (...)”.
Dessa forma, constata-se que, com ou sem lacuna, o julgamento pelo magistrado é primordial, afinal, a função jurisdicional decorre da natureza do Poder Judiciário. Entretanto, o tema das lacunas no direito é controvertido, apresentando diversas opiniões e posicionamentos doutrinários, dentre os quais aqueles que negam a sua existência e, ainda, outros que a admitem.
3.1. Correntes que negam a existência das lacunas
Dentre as correntes doutrinárias que negam a existência de lacunas no ordenamento jurídico, destacam-se a escola da exegese e o positivismo jurídico.
A escola da exegese acreditava que o direito era isento de lacunas e que o dever do intérprete era tão-somente o de tornar explícito aquilo que já estava implícito na mente do legislador.
O positivismo jurídico entendia que admitir a livre pesquisa do direito, ou seja, aceitar a sua criação pelo juiz significaria infringir o princípio da legalidade, o que iria propiciar decisões arbitrárias.
Kelsen (2009) comungou do entendimento que, na hipótese da ordem jurídica não estatuir qualquer dever de um indivíduo realizar determinada conduta, é porque permite essa conduta; logo, tudo o que não é proibido é permitido e, conseqüentemente, não pode haver lacuna na ordem jurídica.
A crítica que se faz a esse posicionamento kelseniano é que nem sempre o que não está explicitamente proibido está permitido. Freqüentemente, aquilo que não foi expressamente vedado está implicitamente proibido. Por exemplo, se existe uma regra dizendo que não se pode adentrar com cães e gatos em um determinado estabelecimento comercial, não significa dizer que esse estabelecimento permite a entrada de um urso em seu recinto.
Conforme Lemke (2005), “a corrente que defende a inexistência de lacunas, quer na lei, quer no direito, assenta que o sistema jurídico, forma um todo orgânico, que disciplina todos os comportamentos humanos”.
Cappi e Cappi (2004) citam as idéias de Dworkim que negam a existência das lacunas no direito, ao argumento de que o juiz não tem poder criativo, sendo o direito íntegro e, por isso, não admitiria qualquer lacuna.
Há também a teoria dos dois espaços jurídicos: o espaço jurídico pleno e o espaço jurídico vazio.
O primeiro contempla as condutas normalizadas, enquanto o segundo prevê as demais condutas, sendo que elas não seriam objeto do direito, isto é, seriam juridicamente irrelevantes, nem lícitas e nem ilícitas.
Para a última corrente, ou existe uma norma que regula a conduta ou, se não existir a que o faça, tem-se que o fato não regulado será irrelevante para o mundo jurídico, pertencendo ao espaço jurídico vazio.
Bobbio (1995) discorre sobre a teoria do espaço jurídico vazio e diz que para essa corrente:
“não faz sentido falar de lacunas do direito, porque, dado um fato qualquer, ou existe uma norma que o regule e, neste caso, não há evidentemente lacuna alguma, ou não existe nenhuma norma que o regule, e nem também nesse caso se pode falar de lacuna, visto que o fato não regulado é juridicamente irrelevante, porque pertence ao “espaço jurídico vazio”, isto é, ao espaço que está além da esfera jurídica. Em outros termos, o fato não previsto por nenhuma norma é um fato situado fora dos limites do direito”.
Outra teoria que nega a existência das lacunas é a da norma geral exclusiva que, em síntese, entende que toda conduta humana é regulada por uma norma específica ou pela norma geral exclusiva. Para essa teoria:
“não existem fatos juridicamente irrelevantes e não existem lacunas, porque cada norma jurídica particular que submete a uma dada regulamentação certo atos é sempre acompanhada de uma segunda norma implicitamente nela contida, a qual exclui da regulamentação da norma particular todos os atos não previstos por esta última e os submete a uma regulamentação jurídica antitética (por isto a segunda norma é dita geral e exclusiva)”.
Bobbio (1995) explica com um exemplo essa teoria, ao dizer que “se, existe uma norma que diz: ‘É proibido importar cigarros’, tal norma contém implicitamente em si uma outra norma que diz: ‘É permitido importar todas as outras coisas que não sejam cigarros’”. Assim, para essa teoria até:
“mesmo um sistema normativo constituído por uma única norma é um ordenamento completo, pois aquela única norma é acompanhada por uma segunda norma implícita que fecha o próprio sistema, atribuindo a qualificação de lícito a todos os fatos não previstos pela primeira norma”.
Segundo Cappi e Cappi (2004), “os críticos da teoria da norma geral exclusiva ponderam que se esta fosse a vontade do legislador, seria desnecessária a inclusão do art. 4° da LICC (...)”.
Outra crítica que se faz a essa teoria reside na circunstância em que, contrariamente ao que ela expõe, nem todas as situações não abarcadas por uma norma particular são resolvidas mediante determinações ao contrário, mas sim através da analogia, ou seja, busca-se uma solução idêntica à da norma escrita que melhor irá regular uma situação não prevista.
3.2. Correntes que admitem a existência de lacunas
Para Diniz (2002), a idéia de lacunas é vista em uma concepção de sistema jurídico. Assim, dentro de um sistema fechado e completo, em relação a um conjunto de casos e condutas, não há que se falar em lacunas, enquanto em um sistema aberto e incompleto, pode-se se falar na existência de lacunas.
Nesse norte, a lacuna está diretamente relacionada à incompletude do sistema. Na lição de Diniz (2002), o sistema seria completo caso proporcionasse uma explicação para todos os fenômenos que recaem em seu âmbito.
Em seu trabalho, Diniz (2002) cita Alchourrõn e Bulygin para enunciar que “as idéias de completude ou incompletude do sistema, de seu aspecto uno ou multifário, de sua abertura ou fechamento é que possibilitam a formulação de uma definição explícita de lacunas”.
Conforme Bobbio (1995), a completude consiste na propriedade pela qual um ordenamento jurídico tem uma norma para regular cada caso. Com isso, a completude pode ser traduzida por falta de lacunas, enquanto a incompletude se verifica na hipótese de falta de uma norma para regular determinado caso concreto.
A corrente que acredita na existência das lacunas parte do pressuposto que o direito é um sistema aberto, em constante adaptação, sendo que o legislador não tem condições de prever tudo o que pode acontecer. Uma ordem jurídica completa e exaustiva seria pura quimera.
Estudiosa no assunto, Diniz (2002) afirma que a existência de lacunas no direito é uma realidade inquestionável.
No entanto, é importante destacar o entendimento de Perelman (2004), segundo o qual “não se pode, pura e simplesmente, identificar a existência de lacunas com o fato de um sistema formal ser incompleto (...)”.
De acordo com Perelman (2004), somente se pode falar na existência das lacunas no direito depois de exauridas todas as tentativas de interpretar a lei e não se chegar a um resultado satisfatório.
Ao se analisar o ordenamento jurídico brasileiro, infere-se que o próprio legislador admitiu a hipótese de existência das lacunas. Nota-se que o magistrado tem o dever de, no caso concreto, buscar a solução para integrar e preencher as omissões do direito, como se depreende do art. 4º da LICC e do art. 126 do CPC, que consagra o princípio da proibição do non liquet, ou seja, da vedação da denegação de entrega da tutela jurisdicional.
Para uma melhor ilustração do tema, colacionam-se abaixo os referidos dispositivos legais:
“Art. 4º do Decreto-Lei 4.657/42 (LICC) – Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.
“Art. 126 do CPC. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito”.
Portanto, não havendo normas legais para solução do caso concreto, o juiz deverá se utilizar da analogia, dos costumes e dos princípios gerais de direito e, com isso, obter elementos para decidir aquela situação que era obscura ou lacunosa.
Diniz (2002) observa que não há como o legislador prever tudo o que pode acontecer no futuro. Dessa maneira, podem ocorrer situações em que não há normas para tratar daquele assunto. Além disso, a sociedade evolui com o passar dos anos e novas situações tendem a surgir. Conseqüentemente, existirão momentos em que faltarão normas para reger o caso concreto.
4. BREVE HISTÓRICO SOBRE AS LACUNAS
Depreende-se, então, que o problema das lacunas relaciona-se com a idéia de sistema. Conforme Lemke (2005), Gilissen distinguiu as fases na evolução desse dilema, são elas: a do sistema irracional, a do direito consuetudinário, a dos tempos modernos e a do período de preponderância da lei.
As primeiras noções acerca da lacuna surgiram no período das ordálias e do julgamento divino. Naquela época, o juízo das ordálias era utilizado para suprir as regras jurídicas.
Já nos séculos XIII ao XVI, na fase do direito costumeiro, Souza (1993) destaca que:
“era o senhor feudal quem aplicava as normas por ele editadas, nos limites do seu feudo. Contudo, a presença predominante do direito costumeiro não escrito torna difícil a percepção da ocorrência de lacunas. A questão, sob este prisma, é vista como simples desconhecimento ou ignorância de um costume existente por pressuposição”.
Posteriormente, no período da idade moderna, entre os séculos XVI e XVIII, surgiu um grande volume de normas escritas, o que propiciou o aparecimento da lacuna.
Entretanto, destaca Souza (1993) que “faltam ainda alguns requisitos para que a lacuna apareça como problema. Isto porque a simples constatação de dificuldades não resolúveis por regras próprias é insuficiente para caracterizar esta situação”.
Nos fins do século XVIII, aconteceu o fenômeno da positivação do direito e, aí se consolidou, o problema das lacunas. Faz-se mister destacar que:
“Os princípios de organização política, incorporados pelo direito, a idéia de soberania nacional e de separação dos poderes, somados ao primado da lei, como expressão da vontade popular, e à concepção do direito como sistema normativo, propiciam as condições políticas e jurídicas para o amadurecimento das reflexões acerca das lacunas”.
Perelman (2004) entende que:
“O problema das lacunas nasceu com o princípio da separação dos poderes que impõe ao juiz a obrigação de aplicar um direito preexistente e que se supõe ser-lhe conhecido. Antes da Revolução Francesa, este problema não existia, pois o juiz devia encontrar a regra aplicável: na ausência de uma regra expressiva, podia procurar outras fontes do direito além da lei positiva e, se as fontes não fossem concordes, importava saber em que ordem deveriam ser classificadas essas fontes de direito supletivo. Como não era proibido aos juízes formularem regras por ocasião de litígios (“as sentenças de regulamentação”) e não tinham de motivar suas sentenças de forma expressa, compreende-se que o problema das lacunas não tenha surgido antes do século XIX”.
Streck (2007) concorda que o problema da lacuna origina a partir do século XIX e também relaciona o seu surgimento com o fenômeno da positivação do direito. No mesmo sentido, Diniz (2002) entende que a idéia de lacuna está ligada à de sistema, visto ele como uma totalidade ordenada.
Por sua vez, Bobbio (1995) menciona que, nos séculos XVII e XVIII, existiam escritores que concebiam a existência de lacunas e afirmavam que o juiz deveria resolvê-las aplicando o direito natural. Dentre esses autores, Bobbio (1995) destacou Hobbes, no De cive, cap. XIV, § 14. Nesse sentido:
“Uma vez que é impossível promulgar leis gerais com as quais se possa prever todas as controvérsias a surgir, e são infinitas, evidencia-se que, em todo caso não contemplado pelas leis escritas, se deve seguir a lei da equidade natural, que ordena atribuir a pessoas iguais coisas iguais (...)”.
Nota-se que Hobbes já comungava do entendimento segundo o qual o legislador não consegue prever todas as circunstâncias que poderão ocorrer dentro de um caso concreto.
Ademais, Bobbio (1995) fez referência a obra intitulada Jus naturae in usum auditorum (1774), de Achenwall, pois ele afirmava que o direito natural se aplica subsidiariamente ao direito positivo no caso de existir lacunas nesse último. Conclui afirmando que “esta concepção do direito natural como instrumento para colmatar as lacunas do direito positivo sobrevive até o período das codificações, e mais, tem uma extrema propagação na própria codificação”.
5. AS PRINCÍPAIS CLASSIFICAÇÕES DE LACUNAS
Existe na doutrina uma enorme gama de classificação das lacunas, com nomenclatura bastante variada, cada qual sob uma perspectiva diversa. Para se evitar que o tema fique enfadonho, apresenta-se abaixo somente as principais classificações acerca das lacunas.
Diniz (2002) aponta que a mais antiga das classificações se deve a Zitelmann, segundo o qual as lacunas se dividem em autênticas e não-autênticas. Aquela será observada quando a lei não dispõe de resposta para determinado caso concreto, enquanto esta será vislumbrada quando a lei apresenta uma solução indesejável para determinado fato-tipo. Nesse ínterim, considera-se que a solução prevista pela lei é insatisfatória. A autora (2002) observa que apenas a lacuna autêntica é uma lacuna jurídica, considerada propriamente dita, pois a não-autêntica é apenas uma lacuna política ou crítica.
Bobbio (1995), de outro turno, estabelece a existência de lacunas reais (iure conditio) e lacunas ideológicas ou impróprias (iure condendo). Nessa classificação, as lacunas reais são lacunas propriamente ditas, enquanto as lacunas ideológicas surgem a partir de uma confrontação entre o que é um sistema real e um sistema ideal, significando a ausência de norma justa.
Há, também, uma classificação que distingue as lacunas em intencionais e não-intencionais. As intencionais são as que o legislador, propositadamente, deixa em aberto e as não-intencionais são aquelas que surgiram, ou porque o legislador não observou o direito com a precisão necessária, ou porque a matéria não existia na época que a norma foi elaborada.
Diniz (2002) lembra que a doutrina alemã distinguiu as lacunas em primárias ou originárias e secundárias, posteriores ou derivadas. As primeiras existem desde o surgimento da norma e as segundas são as que aparecem posteriormente, decorrendo de modificações nos valores ou das situações de fato.
Lemke (2005), por sua vez, expõe a distinção entre as lacunas normativas e as axiológicas. As primeiras referem-se à ausência de solução no sistema e, quando se trata das últimas, não há ausência de regra, mas sim uma regra insatisfatória ou injusta na opinião do aplicador da decisão. De acordo com Lemke (2005), “as normativas levam a uma interpretação praeter legem, enquanto as axiológicas produzem uma interpretação contra legem”.
Perelman (2004) destaca a classificação das lacunas em intra legem, praeter ou contra legem. A lacuna intra legem resulta da omissão do legislador. A praeter legem “são criadas pelos intérpretes que, por uma ou outra razão, pretendem que certa área deveria ser regida por uma disposição normativa, quando não o é expressamente (...)”. E a lacuna contra legem aparece quando os “intérpretes, desejando evitar a aplicação da lei, em dada espécie, restringem-lhe o alcance introduzindo um princípio geral que a limita”.
Finalmente, Diniz (2002) menciona que:
“ante a consideração dinâmica do direito e a concepção multifária do sistema jurídico, que abrange um subsistema de normas, de fatos e de valores, (...) três são as principais espécies de lacunas: 1ª) normativa, quando se tiver ausência de norma sobre determinado caso; 2ª) ontológica, se houver norma, mas ela não corresponder aos fatos sociais, (por exemplo, o grande desenvolvimento das relações sociais e o progresso técnico acarretarem o ancilosamento da norma positiva); e 3ª) axiológica, no caso de ausência de norma justa, ou seja, quando existe um preceito normativo, mas, se for aplicado, sua solução será insatisfatória ou injusta”.
Conforme dito, existem diversas outras classificações, mas as apresentadas acima são as mais importantes para a compreensão do tema.
6. VAZIO DA LEI
Destaca Lemke (2005) que os vazios da lei não são necessariamente lacunas. Segundo o autor (2005), vazios da lei são espaços não normalizados e, ao citar Larenz, expor que:
“As opiniões, crenças, pensamentos, sentimentos, simpatias, não são, por sua natureza, reguláveis pelo direito, embora possam ser valoradas pela ordem jurídica, como certas relações intersubjetivas, regras de decoro e usos sociais, também podem deixar de ser reguladas, segundo a concepção jurídica e cultural de cada comunidade”.
Outra questão importante para ser lembrada é que nem tudo que é imperfeito é insatisfatório. Diniz (2002), para ilustrar a situação, cita o exemplo da “obra aberta” de Umberto Eco, em que é um tipo de obra, um quadro que não está acabado. Contudo, “ele está imperfeito, mas não insatisfatório, porque aquele que o observa tem a possibilidade de completá-lo”.
Salienta Diniz (2002) que a “lacuna em Engisch está referida a um todo que presuntivamente deveria ser completo, entrelaçando-se o conceito de lacuna com o de direito”. Ainda em conformidade com a citada autora (2002), “entende-se ser impróprio falar-se em lacunas, quando o legislador, utilizando conceitos normativos indeterminados, cláusulas gerais e discricionárias, deixa uma margem de flexibilidade ao julgador”.
Sabe-se que conceitos normativos indeterminados são aqueles de conteúdo impreciso, genérico, cuja interpretação será realizada dentro do caso concreto, tendo como norte os vetores indicados pelo próprio sistema. Além disso, constata-se que as cláusulas gerais possuem o cunho de permitir maior mobilidade ao sistema jurídico.
A margem citada pela doutrinadora (2002), acima, faz-se importante dentro de uma sociedade que se encontra em constante transformação, propiciando um modelo jurídico menos rígido, com uma certa abertura ao papel da jurisprudência, cuja interpretação das regras e princípios possibilitará a construção de um direito mais próximo da realidade vivida pelos jurisdicionados.
7. ANALOGIA, COSTUME E PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO
Conforme dito alhures, quando omissa a lei, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, nessa ordem. Buscará, com isso, realizar a chamada colmatação de lacunas. É a conclusão que se extrai dos arts. 4° da LICC e 126 do CPC. Tais normas estabelecem a indeclinabilidade da jurisdição, já que o juiz sempre deverá resolver a lide entre as partes.
Dessa forma, vislumbrada uma lacuna, primeiramente o magistrado socorre-se à analogia. Utilizar-se da analogia significa aplicar a um caso não regulado uma norma que se enquadra em um caso semelhante.
Diniz (2002) lembra que “o recurso analógico não é recente. Já no direito romano era conhecida a tarefa supletiva da analogia”. Ela (2002) ensina que:
“O processo analógico consiste em aplicar uma disposição legal a um caso não qualificado normativamente, mas que possui algo semelhante com o fato-tipo por ela previsto. Porém, para que tal se dê deve-se considerar como relevante alguma propriedade que seja comum a ambos”.
Oportuno lembrar, neste momento, algumas peculiaridades de ramos do direito, como, por exemplo, o penal e o fiscal, em que “é necessário uma regra prévia para motivar tanto uma pena quanto uma imposição fiscal (...)”. Sabe-se, todavia, que no direito civil a questão é vista de forma diferente e a aplicação da analogia é utilizada em larga escala.
Já “no direito administrativo, a existência de uma lacuna não dá nenhuma liberdade de ação à administração pública: pelo contrário, limita a liberdade de ação do poder administrativo (...)”.
Acerca da natureza jurídica da analogia, discute-se se ela é um mecanismo interpretativo, uma fonte jurídica ou um processo de integração de normas. Diniz (2002) comunga do entendimento que a analogia é um procedimento que serve para integrar normas.
O costume, por sua vez, entrará em cena quando a lei for omissa e não for possível a utilização da analogia, no modo antes apresentado.
Em conformidade com Diniz (2002), “o recurso ao costume só tem cabimento quando se esgotarem todas as potencialidades legais, o que revela a presença, em nosso ordenamento, de uma ideologia liberal, traduzindo o propósito de garantir a segurança jurídica e o culto à lei”.
Interessante destacar que “a maioria dos juristas entendem que o costume jurídico é formado por dois elementos necessários: o uso continuado e a convicção jurídica, ou melhor, a convicção da obrigatoriedade”.
Quanto aos princípios gerais do direito, tem-se que apenas serão invocados quando não houver lei ou costume aplicável ao ponto controvertido. Eles podem ser entendidos como regras consagradas na ciência do direito. Na maioria das vezes, estão implícitos nas normas jurídicas.
A título de exemplo, cita-se a seguir alguns princípios contidos no ordenamento jurídico pátrio: moralidade, igualdade de direitos e deveres frente ao ordenamento jurídico, proibição de locupletamento ilícito, função social da propriedade, boa-fé etc.
Por último, convém tecer pequenos comentários sobre a equidade que está presente implicitamente nos arts. 4° e 5° da LICC, muitas vezes entendida com a justiça do caso singular, ou seja, peculiar.
A equidade é elemento de integração e será utilizada após esgotados os mecanismos previstos no art. 4° da LICC, estando proibida como regra geral, nos termos do art. 127 do CPC. Relaciona-se com os fins da norma, que decorrem do bem comum da sociedade.
Dessa maneira, utilizando-se da equidade, o magistrado terá certo limite de discricionariedade, que não se confunde com arbitrariedade, pois terá que julgar observando uma certa lógica jurídica, buscando equilibrar e respeitar os interesses da coletividade e dos particulares envolvidos no litígio.
8. QUESTÕES COMPLEXAS ACERCA DAS LACUNAS
O presente capítulo objetiva trazer à baila algumas questões que geraram ou ainda produzem discussões acerca da compreensão do tema das lacunas. Primeiramente, aborda-se a celeuma dos jus positivistas sobre o assunto.
Para tanto, Cappi e Cappi (2004) citam Radbruch para mencionarem a extensão do drama dos jus positivistas, que chega a ser um paradoxo. Nesse sentido:
“Como é possível de um lado obrigar a magistratura a dar uma resposta a toda questão, se, do outro lado, esta resposta não se encontra na legislação, que pela teoria da separação e autonomia dos poderes somente o legislador pode emanar?”
De acordo com a indagação apresentada, existe um impasse para os jus positivistas, partindo das premissas que o dever de legislar incube ao legislador e o juiz não pode criar o direito. Como balancear essa regra com a que proíbe a recusa do juiz de resolver qualquer controvérsia em caso de lacunas?
Os jus positivistas encontram a resposta a esse problema admitindo que as lacunas são um fenômeno aparente, pois a hermenêutica a preenche por um processo de auto-regulamentação e auto-integração.
Outro ponto importante é lembrado por Perelman (2004) ao expor que “a obrigação de preencher as lacunas da lei concede, ipso facto, ao juiz a faculdade de elaborar normas”. Então, de acordo com o autor (2004), surge outro impasse, “como evitar que o juiz exerça esse poder de modo arbitrário, onde encontrar garantias de imparcialidade?”
Mais a frente tal doutrinador (2004) responde a indagação acima, ao dizer que, “na ausência de uma regra expressa, o juiz deverá inspirar-se no espírito do direito, ou seja, nos valores e nas técnicas que outros textos protegem ou utilizam”.
Melhor desenvolvendo o raciocínio acima, tem-se que o juiz e os demais operadores do direito podem e devem interpretar o direito em vistas de aperfeiçoá-lo. Portanto, o magistrado, no caso de lacunas, está autorizado a colmatá-las. Sem embargo, essa medida não se confunde com alterar ou substituir o direito. Pode interpretar o direito de uma forma sistemática, hábil, analisando-o como um todo, com suas regras e princípios. Entretanto, exercer o direito de modo arbitrário e de maneira contrária aos ditames legais é inconcebível, posto que haverá um ponto de partida e um tramite a serem seguidos.
8.1. A distinção entre lacunas da lei e lacunas do direito
Segundo Streck (2007), “é necessário distinguir bem as fórmulas ‘lacunas da lei’ e ‘lacunas do direito’”.
De acordo com o mencionado autor (2007), considerável parte da doutrina brasileira faz confusão sobre o assunto, porque o conceito de lacuna “técnica” não pode conviver com os arts. 4° da LICC e 126 do CPC.
Na linha do raciocínio de Streck (2007), considerar que o direito possui lacuna seria o mesmo que enxergar o direito como sinônimo de lei. “Se o direito extrapola a lei, fica mais difícil de se falar em lacunas”. Lembra o doutrinador (2007) que os “princípios são normas e devem ser entendidos no contexto da ruptura paradigmática pela qual se superou o positivismo”.
Importante salientar que Streck (2007) não defende o dogma da completude do direito, mas apenas critica a forma que a maioria da doutrina brasileira coloca o problema das lacunas.
Nery Júnior e Nery (2008) também entendem que “pode haver lacuna na lei, mas não no direito”.
Por sua vez, Ferraz Júnior (2006), citando a Reale, enuncia que:
“não há de se confundir ordenamento legal e ordenamento jurídico, não podendo o primeiro deixar de ter casos omissos, enquanto o segundo, sendo o sistema de normas em sua plena atualização, não pode ter lacunas e deve ser considerado, em seu todo, vigente e eficaz”.
Admite-se, então, a impossibilidade do legislador em aprovar lei para todos os fatos concretos da vida. Todavia, para eles isso não significa que existam lacunas no direito. Para tais expertos é até possível de se cogitar lacunas na lei, mas não no direito, pois nele haverá sempre uma solução para o caso concreto.
Nessa seara, é feita uma distinção entre o ordenamento jurídico e o legislativo, sendo que aquele não possui lacunas, até porque corrige as imperfeições deste que, por sua vez, possui omissões que são supridas através do primeiro.
Contudo, essa distinção também não é pacífica, pois, conforme já foi dito em outras passagens deste estudo, existem autores que expõem que as lacunas do direito são deficiências do direito positivo, entendendo que ele possui lacunas materiais.
Assim, percebe-se que não há consenso entre os doutrinadores, uma vez que existe corrente que não admite a existência de lacunas no direito; corrente que admite lacunas apenas na lei (lacuna formal) e corrente que admite lacunas no direito (lacuna material).
8.2. A afirmação paradoxal que no direito há lacunas e ao mesmo tempo não existem
Diniz (2002) traz a afirmação de que “o direito é sempre lacunoso, mas é também, ao mesmo tempo, sem lacunas”.
Em um primeiro momento, a assertiva acima parece paradoxal e, por isso, faz-se importante uma explicação mais detalhada de seu conteúdo.
O direito é lacunoso porque, como já dito neste trabalho, a vida na sociedade sofre paulatinamente mudanças, acompanhando o natural progresso, e o direito, a seu turno, caminha no sentido de acompanhar tais evoluções. De toda sorte, os legisladores, ao desenvolverem os textos legais, em não raras hipóteses, não conseguem prever o que está por vir. Conseqüentemente, em um momento futuro, é bastante possível, e provável, que algum fato ocorra e o direito positivado não tenha explicitamente uma resposta para aquele novo fato. Dessa maneira, estaria presente uma lacuna.
Por outro lado, conforme salienta Diniz (2002):
“o próprio dinamismo do direito mobiliza soluções que serviriam de base para qualquer decisão, seja ela do órgão jurisdicional, seja ela do Poder Legislativo. Assim sendo, sempre haverá um direito para quaisquer relações que se instaurarem no convívio social, por mais intricadas, heterogêneas ou excêntricas que sejam (...)”.
De acordo com a autora (2002), o direito auto-integra-se por meio do processo de aplicação e criação de normas pelo legislativo e pelo órgão judicial. Com isso, tem-se que o sistema jurídico não é completo, mas sim completível.
Dentro desse contexto, as lacunas no direito são vistas como sendo provisórias, uma vez que são integradas pelo próprio direito. Logo, o problema da lacuna pode solucionado através de um ato jurisdicional ou mediante um ato legislativo.
Diniz (2002), cita o espanhol De Castro, que assevera que:
“Não há lacunas, porque o direito se completa a si mesmo, mediante a atividade do juiz. Há lacunas porque se reconhecem casos em que é preciso sair da lei, abandonando os pretendidos procedimentos lógicos e buscando fora dela a solução. Desse modo, fica reduzida a questão a uma discussão terminológica: a de se é adequado ou não chamar lacuna jurídica a falta de lei aplicável. Na realidade, seria desejável prescindir da palavra lacunas, tão pouco exata, como das múltiplas classificações que delas se tem feito (tradução própria)”.
Por derradeiro, Diniz (2002) consigna que “o termo lacuna esconde idéias díspares e antagônicas, sendo bastante nebuloso”[53].
Do exposto, percebe-se que o assunto relativo às lacunas compreende diversos posicionamentos doutrinários, sendo uma questão aberta, comportando várias respostas a depender das premissas que são abordadas.
O problema das lacunas é de grande valia para os operadores do direito, que cedo ou tarde podem se deparar com questões cujas soluções não se encontram explicitamente no ordenamento jurídico.
Para a elaboração do trabalho, foram utilizadas obras e artigos de renomados autores, sob um enfoque teórico-documental. O tema foi escolhido com o intuito de contribuir para uma reflexão sobre a complexidade do sistema jurídico.
Abaixo, Streck (2007) ressalta a importância da discussão em torno da existência ou não das lacunas:
“Aliás, a discussão sobre a existência (ou não) de lacunas no direito assume relevância, basicamente, em dois aspectos: em primeiro lugar, a discussão é importante para a própria dogmática jurídica, na medida em que a tese das lacunas serve como forte entendimento norteador e, também, como sustentáculo ao direito visto de maneira circular e controlado; em segundo lugar, serve igualmente, como argumento desmi(s)tificador do próprio dogma do direito baseado no modelo napoleônico, pois pode-se entender, sem dúvida, que, quando o juiz está autorizado/obrigado a julgar nos termos dos arts. 4º da LICC e 126 do CPC (isto é, deve sempre proferir uma decisão), isso significa que o ordenamento é, dinamicamente, completível, através de uma auto-referência ao próprio sistema jurídico”.
Dito isso, desenvolver-se-á tema segundo os parâmetros acima expostos.
2. AS LACUNAS
Consoante salientado na introdução, o tema em questão é polêmico e a doutrina não chegou a um consenso sobre o conceito de lacuna. Nem sequer se elas existem ou não. De toda forma, a conceituação abaixo é, pelo menos, aquela vista com maior predominância entre os doutrinadores.
Segundo Lemke (2005) lacuna da lei é a ausência da norma legal. O referido autor (2005) cita Larenz e expõe que lacuna “significa a ausência de uma regra determinada, que seria de se esperar no contexto global daquele sistema jurídico”.
Nesse contexto, a lacuna seria a inexistência de uma norma para regular um caso concreto, ou seja, o silêncio da lei. Falar em lacuna significa dizer que o direito objetivo não oferece, em princípio, uma solução para o desate de uma questão jurídica.
Engisch, lembrado por Diniz (2002), entende que a “lacuna é uma imperfeição insatisfatória dentro da totalidade jurídica, representa uma falha ou uma deficiência do sistema jurídico”.
Por sua vez, Diniz (2002) conceitua as lacunas dizendo que elas são “faltas ou falhas de conteúdos de regulamentação jurídico-positiva para determinadas situações fáticas, que admitem sua remoção por uma decisão judicial jurídico-integradora”.
Para Canaris, mencionado por Ávila (2006):
“Uma lacuna é uma incompletude contrária ao plano normativo (aferível) no âmbito do direito positivo (isto é, da lei no âmbito do seu possível sentido literal e do direito consuetudinário), mensurada pelo critério aferidor de todo o ordenamento jurídico vigente. Ou: constatamos uma lacuna quando a lei, nos limites do seu possível sentido literal e do direito consuetudinário não contêm uma regra, embora o ordenamento jurídico na sua totalidade a exija.”
Ao se visualizar o problema de maneira distinta, Reale (1988) parte da premissa que o sistema jurídico compreende-se de uma estrutura plural e complexa e entende que a lacuna não é o vazio nem é a inadequação, mas apenas uma tensão não resolvida temporariamente.
3. A PROBLEMÁTICA DA EXISTÊNCIA OU INEXISTÊNCIA DAS LACUNAS
Para não deixar o jurisdicionado sem uma resposta diante de uma situação lacunosa, o ordenamento jurídico brasileiro preceitua que o magistrado deve recorrer à utilização da analogia, dos costumes e dos princípios gerais do direito, não se eximindo de sentenciar ou despachar naquele caso considerado lacunoso. É o que determinam o art. 4° da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC) e o art. 126 do Código de Processo Civil (CPC).
Já no passado, o art. 4° do Código Napoleônico ditava a obrigação do juiz de dizer o direito em qualquer situação, proibindo-o de se recusar a julgar sob o pretexto do silêncio, da obscuridade ou da insuficiência da lei, sob pena de ser processado por denegação da justiça.
Historicamente, tem-se que, em 1790, o chamado referé législatif (recurso legislativo) obrigava todo juiz a consultar o Poder Legislativo em caso de dúvida. Como o momento era de revolução, dentro de um cenário de medo e instabilidade, a magistratura utilizou-se freqüentemente do recurso legislativo para não se comprometer, o que acabou prejudicando a atividade judicante. Em decorrência desse fato, os criadores do Código Napoleônico substituíram o recurso legislativo pelo art. 4° que impõe ao juiz a obrigação de julgar sempre.
Perelman (2004) analisa a gênese do art. 4° do Código de Napoleão sob outra ótica. Ele parte da premissa que, naquela época, através da influência da escola da exegese, tal dispositivo possuía a finalidade de obrigar o juiz “a tratar o sistema de direito como completo, sem lacunas, como coerente, sem antinomias e como claro, sem ambigüidades que dêem azo a interpretações diversas”.
A coibição de denegação de justiça insculpida no princípio da proibição do non liquet também é encontrada em diversos ordenamentos jurídicos estrangeiros, como, por exemplo, o uruguaio, o português, o espanhol, o argentino, o italiano, o peruano, o mexicano, o austríaco, dentro outros.
Maximiliano (2008) entende que “bem ameaçadas ficariam a tranqüilidade pública e a ordem social, se ao juiz fosse lícito abster-se de julgar, ao invés de suprir as deficiências da lei (...)”.
Dessa forma, constata-se que, com ou sem lacuna, o julgamento pelo magistrado é primordial, afinal, a função jurisdicional decorre da natureza do Poder Judiciário. Entretanto, o tema das lacunas no direito é controvertido, apresentando diversas opiniões e posicionamentos doutrinários, dentre os quais aqueles que negam a sua existência e, ainda, outros que a admitem.
3.1. Correntes que negam a existência das lacunas
Dentre as correntes doutrinárias que negam a existência de lacunas no ordenamento jurídico, destacam-se a escola da exegese e o positivismo jurídico.
A escola da exegese acreditava que o direito era isento de lacunas e que o dever do intérprete era tão-somente o de tornar explícito aquilo que já estava implícito na mente do legislador.
O positivismo jurídico entendia que admitir a livre pesquisa do direito, ou seja, aceitar a sua criação pelo juiz significaria infringir o princípio da legalidade, o que iria propiciar decisões arbitrárias.
Kelsen (2009) comungou do entendimento que, na hipótese da ordem jurídica não estatuir qualquer dever de um indivíduo realizar determinada conduta, é porque permite essa conduta; logo, tudo o que não é proibido é permitido e, conseqüentemente, não pode haver lacuna na ordem jurídica.
A crítica que se faz a esse posicionamento kelseniano é que nem sempre o que não está explicitamente proibido está permitido. Freqüentemente, aquilo que não foi expressamente vedado está implicitamente proibido. Por exemplo, se existe uma regra dizendo que não se pode adentrar com cães e gatos em um determinado estabelecimento comercial, não significa dizer que esse estabelecimento permite a entrada de um urso em seu recinto.
Conforme Lemke (2005), “a corrente que defende a inexistência de lacunas, quer na lei, quer no direito, assenta que o sistema jurídico, forma um todo orgânico, que disciplina todos os comportamentos humanos”.
Cappi e Cappi (2004) citam as idéias de Dworkim que negam a existência das lacunas no direito, ao argumento de que o juiz não tem poder criativo, sendo o direito íntegro e, por isso, não admitiria qualquer lacuna.
Há também a teoria dos dois espaços jurídicos: o espaço jurídico pleno e o espaço jurídico vazio.
O primeiro contempla as condutas normalizadas, enquanto o segundo prevê as demais condutas, sendo que elas não seriam objeto do direito, isto é, seriam juridicamente irrelevantes, nem lícitas e nem ilícitas.
Para a última corrente, ou existe uma norma que regula a conduta ou, se não existir a que o faça, tem-se que o fato não regulado será irrelevante para o mundo jurídico, pertencendo ao espaço jurídico vazio.
Bobbio (1995) discorre sobre a teoria do espaço jurídico vazio e diz que para essa corrente:
“não faz sentido falar de lacunas do direito, porque, dado um fato qualquer, ou existe uma norma que o regule e, neste caso, não há evidentemente lacuna alguma, ou não existe nenhuma norma que o regule, e nem também nesse caso se pode falar de lacuna, visto que o fato não regulado é juridicamente irrelevante, porque pertence ao “espaço jurídico vazio”, isto é, ao espaço que está além da esfera jurídica. Em outros termos, o fato não previsto por nenhuma norma é um fato situado fora dos limites do direito”.
Outra teoria que nega a existência das lacunas é a da norma geral exclusiva que, em síntese, entende que toda conduta humana é regulada por uma norma específica ou pela norma geral exclusiva. Para essa teoria:
“não existem fatos juridicamente irrelevantes e não existem lacunas, porque cada norma jurídica particular que submete a uma dada regulamentação certo atos é sempre acompanhada de uma segunda norma implicitamente nela contida, a qual exclui da regulamentação da norma particular todos os atos não previstos por esta última e os submete a uma regulamentação jurídica antitética (por isto a segunda norma é dita geral e exclusiva)”.
Bobbio (1995) explica com um exemplo essa teoria, ao dizer que “se, existe uma norma que diz: ‘É proibido importar cigarros’, tal norma contém implicitamente em si uma outra norma que diz: ‘É permitido importar todas as outras coisas que não sejam cigarros’”. Assim, para essa teoria até:
“mesmo um sistema normativo constituído por uma única norma é um ordenamento completo, pois aquela única norma é acompanhada por uma segunda norma implícita que fecha o próprio sistema, atribuindo a qualificação de lícito a todos os fatos não previstos pela primeira norma”.
Segundo Cappi e Cappi (2004), “os críticos da teoria da norma geral exclusiva ponderam que se esta fosse a vontade do legislador, seria desnecessária a inclusão do art. 4° da LICC (...)”.
Outra crítica que se faz a essa teoria reside na circunstância em que, contrariamente ao que ela expõe, nem todas as situações não abarcadas por uma norma particular são resolvidas mediante determinações ao contrário, mas sim através da analogia, ou seja, busca-se uma solução idêntica à da norma escrita que melhor irá regular uma situação não prevista.
3.2. Correntes que admitem a existência de lacunas
Para Diniz (2002), a idéia de lacunas é vista em uma concepção de sistema jurídico. Assim, dentro de um sistema fechado e completo, em relação a um conjunto de casos e condutas, não há que se falar em lacunas, enquanto em um sistema aberto e incompleto, pode-se se falar na existência de lacunas.
Nesse norte, a lacuna está diretamente relacionada à incompletude do sistema. Na lição de Diniz (2002), o sistema seria completo caso proporcionasse uma explicação para todos os fenômenos que recaem em seu âmbito.
Em seu trabalho, Diniz (2002) cita Alchourrõn e Bulygin para enunciar que “as idéias de completude ou incompletude do sistema, de seu aspecto uno ou multifário, de sua abertura ou fechamento é que possibilitam a formulação de uma definição explícita de lacunas”.
Conforme Bobbio (1995), a completude consiste na propriedade pela qual um ordenamento jurídico tem uma norma para regular cada caso. Com isso, a completude pode ser traduzida por falta de lacunas, enquanto a incompletude se verifica na hipótese de falta de uma norma para regular determinado caso concreto.
A corrente que acredita na existência das lacunas parte do pressuposto que o direito é um sistema aberto, em constante adaptação, sendo que o legislador não tem condições de prever tudo o que pode acontecer. Uma ordem jurídica completa e exaustiva seria pura quimera.
Estudiosa no assunto, Diniz (2002) afirma que a existência de lacunas no direito é uma realidade inquestionável.
No entanto, é importante destacar o entendimento de Perelman (2004), segundo o qual “não se pode, pura e simplesmente, identificar a existência de lacunas com o fato de um sistema formal ser incompleto (...)”.
De acordo com Perelman (2004), somente se pode falar na existência das lacunas no direito depois de exauridas todas as tentativas de interpretar a lei e não se chegar a um resultado satisfatório.
Ao se analisar o ordenamento jurídico brasileiro, infere-se que o próprio legislador admitiu a hipótese de existência das lacunas. Nota-se que o magistrado tem o dever de, no caso concreto, buscar a solução para integrar e preencher as omissões do direito, como se depreende do art. 4º da LICC e do art. 126 do CPC, que consagra o princípio da proibição do non liquet, ou seja, da vedação da denegação de entrega da tutela jurisdicional.
Para uma melhor ilustração do tema, colacionam-se abaixo os referidos dispositivos legais:
“Art. 4º do Decreto-Lei 4.657/42 (LICC) – Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.
“Art. 126 do CPC. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito”.
Portanto, não havendo normas legais para solução do caso concreto, o juiz deverá se utilizar da analogia, dos costumes e dos princípios gerais de direito e, com isso, obter elementos para decidir aquela situação que era obscura ou lacunosa.
Diniz (2002) observa que não há como o legislador prever tudo o que pode acontecer no futuro. Dessa maneira, podem ocorrer situações em que não há normas para tratar daquele assunto. Além disso, a sociedade evolui com o passar dos anos e novas situações tendem a surgir. Conseqüentemente, existirão momentos em que faltarão normas para reger o caso concreto.
4. BREVE HISTÓRICO SOBRE AS LACUNAS
Depreende-se, então, que o problema das lacunas relaciona-se com a idéia de sistema. Conforme Lemke (2005), Gilissen distinguiu as fases na evolução desse dilema, são elas: a do sistema irracional, a do direito consuetudinário, a dos tempos modernos e a do período de preponderância da lei.
As primeiras noções acerca da lacuna surgiram no período das ordálias e do julgamento divino. Naquela época, o juízo das ordálias era utilizado para suprir as regras jurídicas.
Já nos séculos XIII ao XVI, na fase do direito costumeiro, Souza (1993) destaca que:
“era o senhor feudal quem aplicava as normas por ele editadas, nos limites do seu feudo. Contudo, a presença predominante do direito costumeiro não escrito torna difícil a percepção da ocorrência de lacunas. A questão, sob este prisma, é vista como simples desconhecimento ou ignorância de um costume existente por pressuposição”.
Posteriormente, no período da idade moderna, entre os séculos XVI e XVIII, surgiu um grande volume de normas escritas, o que propiciou o aparecimento da lacuna.
Entretanto, destaca Souza (1993) que “faltam ainda alguns requisitos para que a lacuna apareça como problema. Isto porque a simples constatação de dificuldades não resolúveis por regras próprias é insuficiente para caracterizar esta situação”.
Nos fins do século XVIII, aconteceu o fenômeno da positivação do direito e, aí se consolidou, o problema das lacunas. Faz-se mister destacar que:
“Os princípios de organização política, incorporados pelo direito, a idéia de soberania nacional e de separação dos poderes, somados ao primado da lei, como expressão da vontade popular, e à concepção do direito como sistema normativo, propiciam as condições políticas e jurídicas para o amadurecimento das reflexões acerca das lacunas”.
Perelman (2004) entende que:
“O problema das lacunas nasceu com o princípio da separação dos poderes que impõe ao juiz a obrigação de aplicar um direito preexistente e que se supõe ser-lhe conhecido. Antes da Revolução Francesa, este problema não existia, pois o juiz devia encontrar a regra aplicável: na ausência de uma regra expressiva, podia procurar outras fontes do direito além da lei positiva e, se as fontes não fossem concordes, importava saber em que ordem deveriam ser classificadas essas fontes de direito supletivo. Como não era proibido aos juízes formularem regras por ocasião de litígios (“as sentenças de regulamentação”) e não tinham de motivar suas sentenças de forma expressa, compreende-se que o problema das lacunas não tenha surgido antes do século XIX”.
Streck (2007) concorda que o problema da lacuna origina a partir do século XIX e também relaciona o seu surgimento com o fenômeno da positivação do direito. No mesmo sentido, Diniz (2002) entende que a idéia de lacuna está ligada à de sistema, visto ele como uma totalidade ordenada.
Por sua vez, Bobbio (1995) menciona que, nos séculos XVII e XVIII, existiam escritores que concebiam a existência de lacunas e afirmavam que o juiz deveria resolvê-las aplicando o direito natural. Dentre esses autores, Bobbio (1995) destacou Hobbes, no De cive, cap. XIV, § 14. Nesse sentido:
“Uma vez que é impossível promulgar leis gerais com as quais se possa prever todas as controvérsias a surgir, e são infinitas, evidencia-se que, em todo caso não contemplado pelas leis escritas, se deve seguir a lei da equidade natural, que ordena atribuir a pessoas iguais coisas iguais (...)”.
Nota-se que Hobbes já comungava do entendimento segundo o qual o legislador não consegue prever todas as circunstâncias que poderão ocorrer dentro de um caso concreto.
Ademais, Bobbio (1995) fez referência a obra intitulada Jus naturae in usum auditorum (1774), de Achenwall, pois ele afirmava que o direito natural se aplica subsidiariamente ao direito positivo no caso de existir lacunas nesse último. Conclui afirmando que “esta concepção do direito natural como instrumento para colmatar as lacunas do direito positivo sobrevive até o período das codificações, e mais, tem uma extrema propagação na própria codificação”.
5. AS PRINCÍPAIS CLASSIFICAÇÕES DE LACUNAS
Existe na doutrina uma enorme gama de classificação das lacunas, com nomenclatura bastante variada, cada qual sob uma perspectiva diversa. Para se evitar que o tema fique enfadonho, apresenta-se abaixo somente as principais classificações acerca das lacunas.
Diniz (2002) aponta que a mais antiga das classificações se deve a Zitelmann, segundo o qual as lacunas se dividem em autênticas e não-autênticas. Aquela será observada quando a lei não dispõe de resposta para determinado caso concreto, enquanto esta será vislumbrada quando a lei apresenta uma solução indesejável para determinado fato-tipo. Nesse ínterim, considera-se que a solução prevista pela lei é insatisfatória. A autora (2002) observa que apenas a lacuna autêntica é uma lacuna jurídica, considerada propriamente dita, pois a não-autêntica é apenas uma lacuna política ou crítica.
Bobbio (1995), de outro turno, estabelece a existência de lacunas reais (iure conditio) e lacunas ideológicas ou impróprias (iure condendo). Nessa classificação, as lacunas reais são lacunas propriamente ditas, enquanto as lacunas ideológicas surgem a partir de uma confrontação entre o que é um sistema real e um sistema ideal, significando a ausência de norma justa.
Há, também, uma classificação que distingue as lacunas em intencionais e não-intencionais. As intencionais são as que o legislador, propositadamente, deixa em aberto e as não-intencionais são aquelas que surgiram, ou porque o legislador não observou o direito com a precisão necessária, ou porque a matéria não existia na época que a norma foi elaborada.
Diniz (2002) lembra que a doutrina alemã distinguiu as lacunas em primárias ou originárias e secundárias, posteriores ou derivadas. As primeiras existem desde o surgimento da norma e as segundas são as que aparecem posteriormente, decorrendo de modificações nos valores ou das situações de fato.
Lemke (2005), por sua vez, expõe a distinção entre as lacunas normativas e as axiológicas. As primeiras referem-se à ausência de solução no sistema e, quando se trata das últimas, não há ausência de regra, mas sim uma regra insatisfatória ou injusta na opinião do aplicador da decisão. De acordo com Lemke (2005), “as normativas levam a uma interpretação praeter legem, enquanto as axiológicas produzem uma interpretação contra legem”.
Perelman (2004) destaca a classificação das lacunas em intra legem, praeter ou contra legem. A lacuna intra legem resulta da omissão do legislador. A praeter legem “são criadas pelos intérpretes que, por uma ou outra razão, pretendem que certa área deveria ser regida por uma disposição normativa, quando não o é expressamente (...)”. E a lacuna contra legem aparece quando os “intérpretes, desejando evitar a aplicação da lei, em dada espécie, restringem-lhe o alcance introduzindo um princípio geral que a limita”.
Finalmente, Diniz (2002) menciona que:
“ante a consideração dinâmica do direito e a concepção multifária do sistema jurídico, que abrange um subsistema de normas, de fatos e de valores, (...) três são as principais espécies de lacunas: 1ª) normativa, quando se tiver ausência de norma sobre determinado caso; 2ª) ontológica, se houver norma, mas ela não corresponder aos fatos sociais, (por exemplo, o grande desenvolvimento das relações sociais e o progresso técnico acarretarem o ancilosamento da norma positiva); e 3ª) axiológica, no caso de ausência de norma justa, ou seja, quando existe um preceito normativo, mas, se for aplicado, sua solução será insatisfatória ou injusta”.
Conforme dito, existem diversas outras classificações, mas as apresentadas acima são as mais importantes para a compreensão do tema.
6. VAZIO DA LEI
Destaca Lemke (2005) que os vazios da lei não são necessariamente lacunas. Segundo o autor (2005), vazios da lei são espaços não normalizados e, ao citar Larenz, expor que:
“As opiniões, crenças, pensamentos, sentimentos, simpatias, não são, por sua natureza, reguláveis pelo direito, embora possam ser valoradas pela ordem jurídica, como certas relações intersubjetivas, regras de decoro e usos sociais, também podem deixar de ser reguladas, segundo a concepção jurídica e cultural de cada comunidade”.
Outra questão importante para ser lembrada é que nem tudo que é imperfeito é insatisfatório. Diniz (2002), para ilustrar a situação, cita o exemplo da “obra aberta” de Umberto Eco, em que é um tipo de obra, um quadro que não está acabado. Contudo, “ele está imperfeito, mas não insatisfatório, porque aquele que o observa tem a possibilidade de completá-lo”.
Salienta Diniz (2002) que a “lacuna em Engisch está referida a um todo que presuntivamente deveria ser completo, entrelaçando-se o conceito de lacuna com o de direito”. Ainda em conformidade com a citada autora (2002), “entende-se ser impróprio falar-se em lacunas, quando o legislador, utilizando conceitos normativos indeterminados, cláusulas gerais e discricionárias, deixa uma margem de flexibilidade ao julgador”.
Sabe-se que conceitos normativos indeterminados são aqueles de conteúdo impreciso, genérico, cuja interpretação será realizada dentro do caso concreto, tendo como norte os vetores indicados pelo próprio sistema. Além disso, constata-se que as cláusulas gerais possuem o cunho de permitir maior mobilidade ao sistema jurídico.
A margem citada pela doutrinadora (2002), acima, faz-se importante dentro de uma sociedade que se encontra em constante transformação, propiciando um modelo jurídico menos rígido, com uma certa abertura ao papel da jurisprudência, cuja interpretação das regras e princípios possibilitará a construção de um direito mais próximo da realidade vivida pelos jurisdicionados.
7. ANALOGIA, COSTUME E PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO
Conforme dito alhures, quando omissa a lei, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, nessa ordem. Buscará, com isso, realizar a chamada colmatação de lacunas. É a conclusão que se extrai dos arts. 4° da LICC e 126 do CPC. Tais normas estabelecem a indeclinabilidade da jurisdição, já que o juiz sempre deverá resolver a lide entre as partes.
Dessa forma, vislumbrada uma lacuna, primeiramente o magistrado socorre-se à analogia. Utilizar-se da analogia significa aplicar a um caso não regulado uma norma que se enquadra em um caso semelhante.
Diniz (2002) lembra que “o recurso analógico não é recente. Já no direito romano era conhecida a tarefa supletiva da analogia”. Ela (2002) ensina que:
“O processo analógico consiste em aplicar uma disposição legal a um caso não qualificado normativamente, mas que possui algo semelhante com o fato-tipo por ela previsto. Porém, para que tal se dê deve-se considerar como relevante alguma propriedade que seja comum a ambos”.
Oportuno lembrar, neste momento, algumas peculiaridades de ramos do direito, como, por exemplo, o penal e o fiscal, em que “é necessário uma regra prévia para motivar tanto uma pena quanto uma imposição fiscal (...)”. Sabe-se, todavia, que no direito civil a questão é vista de forma diferente e a aplicação da analogia é utilizada em larga escala.
Já “no direito administrativo, a existência de uma lacuna não dá nenhuma liberdade de ação à administração pública: pelo contrário, limita a liberdade de ação do poder administrativo (...)”.
Acerca da natureza jurídica da analogia, discute-se se ela é um mecanismo interpretativo, uma fonte jurídica ou um processo de integração de normas. Diniz (2002) comunga do entendimento que a analogia é um procedimento que serve para integrar normas.
O costume, por sua vez, entrará em cena quando a lei for omissa e não for possível a utilização da analogia, no modo antes apresentado.
Em conformidade com Diniz (2002), “o recurso ao costume só tem cabimento quando se esgotarem todas as potencialidades legais, o que revela a presença, em nosso ordenamento, de uma ideologia liberal, traduzindo o propósito de garantir a segurança jurídica e o culto à lei”.
Interessante destacar que “a maioria dos juristas entendem que o costume jurídico é formado por dois elementos necessários: o uso continuado e a convicção jurídica, ou melhor, a convicção da obrigatoriedade”.
Quanto aos princípios gerais do direito, tem-se que apenas serão invocados quando não houver lei ou costume aplicável ao ponto controvertido. Eles podem ser entendidos como regras consagradas na ciência do direito. Na maioria das vezes, estão implícitos nas normas jurídicas.
A título de exemplo, cita-se a seguir alguns princípios contidos no ordenamento jurídico pátrio: moralidade, igualdade de direitos e deveres frente ao ordenamento jurídico, proibição de locupletamento ilícito, função social da propriedade, boa-fé etc.
Por último, convém tecer pequenos comentários sobre a equidade que está presente implicitamente nos arts. 4° e 5° da LICC, muitas vezes entendida com a justiça do caso singular, ou seja, peculiar.
A equidade é elemento de integração e será utilizada após esgotados os mecanismos previstos no art. 4° da LICC, estando proibida como regra geral, nos termos do art. 127 do CPC. Relaciona-se com os fins da norma, que decorrem do bem comum da sociedade.
Dessa maneira, utilizando-se da equidade, o magistrado terá certo limite de discricionariedade, que não se confunde com arbitrariedade, pois terá que julgar observando uma certa lógica jurídica, buscando equilibrar e respeitar os interesses da coletividade e dos particulares envolvidos no litígio.
8. QUESTÕES COMPLEXAS ACERCA DAS LACUNAS
O presente capítulo objetiva trazer à baila algumas questões que geraram ou ainda produzem discussões acerca da compreensão do tema das lacunas. Primeiramente, aborda-se a celeuma dos jus positivistas sobre o assunto.
Para tanto, Cappi e Cappi (2004) citam Radbruch para mencionarem a extensão do drama dos jus positivistas, que chega a ser um paradoxo. Nesse sentido:
“Como é possível de um lado obrigar a magistratura a dar uma resposta a toda questão, se, do outro lado, esta resposta não se encontra na legislação, que pela teoria da separação e autonomia dos poderes somente o legislador pode emanar?”
De acordo com a indagação apresentada, existe um impasse para os jus positivistas, partindo das premissas que o dever de legislar incube ao legislador e o juiz não pode criar o direito. Como balancear essa regra com a que proíbe a recusa do juiz de resolver qualquer controvérsia em caso de lacunas?
Os jus positivistas encontram a resposta a esse problema admitindo que as lacunas são um fenômeno aparente, pois a hermenêutica a preenche por um processo de auto-regulamentação e auto-integração.
Outro ponto importante é lembrado por Perelman (2004) ao expor que “a obrigação de preencher as lacunas da lei concede, ipso facto, ao juiz a faculdade de elaborar normas”. Então, de acordo com o autor (2004), surge outro impasse, “como evitar que o juiz exerça esse poder de modo arbitrário, onde encontrar garantias de imparcialidade?”
Mais a frente tal doutrinador (2004) responde a indagação acima, ao dizer que, “na ausência de uma regra expressa, o juiz deverá inspirar-se no espírito do direito, ou seja, nos valores e nas técnicas que outros textos protegem ou utilizam”.
Melhor desenvolvendo o raciocínio acima, tem-se que o juiz e os demais operadores do direito podem e devem interpretar o direito em vistas de aperfeiçoá-lo. Portanto, o magistrado, no caso de lacunas, está autorizado a colmatá-las. Sem embargo, essa medida não se confunde com alterar ou substituir o direito. Pode interpretar o direito de uma forma sistemática, hábil, analisando-o como um todo, com suas regras e princípios. Entretanto, exercer o direito de modo arbitrário e de maneira contrária aos ditames legais é inconcebível, posto que haverá um ponto de partida e um tramite a serem seguidos.
8.1. A distinção entre lacunas da lei e lacunas do direito
Segundo Streck (2007), “é necessário distinguir bem as fórmulas ‘lacunas da lei’ e ‘lacunas do direito’”.
De acordo com o mencionado autor (2007), considerável parte da doutrina brasileira faz confusão sobre o assunto, porque o conceito de lacuna “técnica” não pode conviver com os arts. 4° da LICC e 126 do CPC.
Na linha do raciocínio de Streck (2007), considerar que o direito possui lacuna seria o mesmo que enxergar o direito como sinônimo de lei. “Se o direito extrapola a lei, fica mais difícil de se falar em lacunas”. Lembra o doutrinador (2007) que os “princípios são normas e devem ser entendidos no contexto da ruptura paradigmática pela qual se superou o positivismo”.
Importante salientar que Streck (2007) não defende o dogma da completude do direito, mas apenas critica a forma que a maioria da doutrina brasileira coloca o problema das lacunas.
Nery Júnior e Nery (2008) também entendem que “pode haver lacuna na lei, mas não no direito”.
Por sua vez, Ferraz Júnior (2006), citando a Reale, enuncia que:
“não há de se confundir ordenamento legal e ordenamento jurídico, não podendo o primeiro deixar de ter casos omissos, enquanto o segundo, sendo o sistema de normas em sua plena atualização, não pode ter lacunas e deve ser considerado, em seu todo, vigente e eficaz”.
Admite-se, então, a impossibilidade do legislador em aprovar lei para todos os fatos concretos da vida. Todavia, para eles isso não significa que existam lacunas no direito. Para tais expertos é até possível de se cogitar lacunas na lei, mas não no direito, pois nele haverá sempre uma solução para o caso concreto.
Nessa seara, é feita uma distinção entre o ordenamento jurídico e o legislativo, sendo que aquele não possui lacunas, até porque corrige as imperfeições deste que, por sua vez, possui omissões que são supridas através do primeiro.
Contudo, essa distinção também não é pacífica, pois, conforme já foi dito em outras passagens deste estudo, existem autores que expõem que as lacunas do direito são deficiências do direito positivo, entendendo que ele possui lacunas materiais.
Assim, percebe-se que não há consenso entre os doutrinadores, uma vez que existe corrente que não admite a existência de lacunas no direito; corrente que admite lacunas apenas na lei (lacuna formal) e corrente que admite lacunas no direito (lacuna material).
8.2. A afirmação paradoxal que no direito há lacunas e ao mesmo tempo não existem
Diniz (2002) traz a afirmação de que “o direito é sempre lacunoso, mas é também, ao mesmo tempo, sem lacunas”.
Em um primeiro momento, a assertiva acima parece paradoxal e, por isso, faz-se importante uma explicação mais detalhada de seu conteúdo.
O direito é lacunoso porque, como já dito neste trabalho, a vida na sociedade sofre paulatinamente mudanças, acompanhando o natural progresso, e o direito, a seu turno, caminha no sentido de acompanhar tais evoluções. De toda sorte, os legisladores, ao desenvolverem os textos legais, em não raras hipóteses, não conseguem prever o que está por vir. Conseqüentemente, em um momento futuro, é bastante possível, e provável, que algum fato ocorra e o direito positivado não tenha explicitamente uma resposta para aquele novo fato. Dessa maneira, estaria presente uma lacuna.
Por outro lado, conforme salienta Diniz (2002):
“o próprio dinamismo do direito mobiliza soluções que serviriam de base para qualquer decisão, seja ela do órgão jurisdicional, seja ela do Poder Legislativo. Assim sendo, sempre haverá um direito para quaisquer relações que se instaurarem no convívio social, por mais intricadas, heterogêneas ou excêntricas que sejam (...)”.
De acordo com a autora (2002), o direito auto-integra-se por meio do processo de aplicação e criação de normas pelo legislativo e pelo órgão judicial. Com isso, tem-se que o sistema jurídico não é completo, mas sim completível.
Dentro desse contexto, as lacunas no direito são vistas como sendo provisórias, uma vez que são integradas pelo próprio direito. Logo, o problema da lacuna pode solucionado através de um ato jurisdicional ou mediante um ato legislativo.
Diniz (2002), cita o espanhol De Castro, que assevera que:
“Não há lacunas, porque o direito se completa a si mesmo, mediante a atividade do juiz. Há lacunas porque se reconhecem casos em que é preciso sair da lei, abandonando os pretendidos procedimentos lógicos e buscando fora dela a solução. Desse modo, fica reduzida a questão a uma discussão terminológica: a de se é adequado ou não chamar lacuna jurídica a falta de lei aplicável. Na realidade, seria desejável prescindir da palavra lacunas, tão pouco exata, como das múltiplas classificações que delas se tem feito (tradução própria)”.
Por derradeiro, Diniz (2002) consigna que “o termo lacuna esconde idéias díspares e antagônicas, sendo bastante nebuloso”[53].
Do exposto, percebe-se que o assunto relativo às lacunas compreende diversos posicionamentos doutrinários, sendo uma questão aberta, comportando várias respostas a depender das premissas que são abordadas.
O PENSAMENTO : A GNOSIOLOGIA
Segundo Aristóteles, a filosofia é essencialmente teorética: deve decifrar o enigma do universo, em face do qual a atitude inicial do espírito é o assombro do mistério. O seu problema fundamental é o problema do ser, não o problema da vida. O objeto próprio da filosofia, em que está a solução do seu problema, são as essências imutáveis e a razão última das coisas, isto é, o universal e o necessário, as formas e suas relações. Entretanto, as formas são imanentes na experiência, nos indivíduos, de que constituem a essência. A filosofia aristotélica é, portanto, conceptual como a de Platão mas parte da experiência; é dedutiva, mas o ponto de partida da dedução é tirado - mediante o intelecto da experiência.
A filosofia, pois, segundo Aristóteles, dividir-se-ia em teorética, prática e poética, abrangendo, destarte, todo o saber humano, racional. A teorética, por sua vez, divide-se em física, matemática e filosofia primeira (metafísica e teologia); a filosofia prática divide-se em ética e política; a poética em estética e técnica. Aristóteles é o criador da lógica, como ciência especial, sobre a base socrático-platônica; é denominada por ele analítica e representa a metodologia científica. Trata Aristóteles os problemas lógicos e gnosiológicos no conjunto daqueles escritos que tomaram mais tarde o nome de Órganon. Limitar-nos-emos mais especialmente aos problemas gerais da lógica de Aristóteles, porque aí está a sua gnosiologia. Foi dito que, em geral, a ciência, a filosofia - conforme Aristóteles, bem como segundo Platão - tem como objeto o universal e o necessário; pois não pode haver ciência em torno do individual e do contingente, conhecidos sensivelmente. Sob o ponto de vista metafísico, o objeto da ciência aristotélica é a forma, como idéia era o objeto da ciência platônica.
A ciência platônica e aristotélica são, portanto, ambas objetivas, realistas: tudo que se pode aprender precede a sensação e é independente dela. No sentido estrito, a filosofia aristotélica é dedução do particular pelo universal, explicação do condicionado mediante a condição, porquanto o primeiro elemento depende do segundo. Também aqui se segue a ordem da realidade, onde o fenômeno particular depende da lei universal e o efeito da causa. Objeto essencial da lógica aristotélica é precisamente este processo de derivação ideal, que corresponde a uma derivação real. A lógica aristotélica, portanto, bem como a platônica, é essencialmente dedutiva, demonstrativa, apodíctica. O seu processo característico, clássico, é o silogismo. Os elementos primeiros, os princípios supremos, as verdades evidentes, consoante Platão, são fruto de uma visão imediata, intuição intelectual, em relação com a sua doutrina do contato imediato da alma com as idéias - reminiscência.
Segundo Aristóteles, entretanto, de cujo sistema é banida toda forma de inatismo, também os elementos primeiros do conhecimento - conceito e juízos - devem ser, de um modo e de outro, tirados da experiência, da representação sensível, cuja verdade imediata ele defende, porquanto os sentidos por si nunca nos enganam. O erro começa de uma falsa elaboração dos dados dos sentidos: a sensação, como o conceito, é sempre verdadeira. Por certo, metafisicamente, ontologicamente, o universal, o necessário, o inteligível, é anterior ao particular, ao contigente, ao sensível: mas, gnosiologicamente, psicologicamente existe primeiro o particular, o contigente, o sensível, que constituem precisamente o objeto próprio do nosso conhecimento sensível, que é o nosso primeiro conhecimento. Assim sendo, compreende-se que Aristóteles, ao lado e em conseqüência da doutrina de dedução, seja constrangido a elaborar, na lógica, uma doutrina da indução. Por certo, ela não está efetivamente acabada, mas pode-se integrar logicamente segundo o espírito profundo da sua filosofia. Quanto aos elementos primeiros do conhecimento racional, a saber, os conceitos, a coisa parece simples: a indução nada mais é que a abstração do conceito, do inteligível, da representação sensível, isto é, a "desindividualização" do universal do particular, em que o universal é imanente. A formação do conceito é, a posteriori, tirada da experiência.
Quanto ao juízo, entretanto, em que unicamente temos ou não temos a verdade, e que é o elemento constitutivo da ciência, a coisa parece mais complicada. Como é que se formam os princípios da demonstração, os juízos imediatamente evidentes, donde temos a ciência? Aristóteles reconhece que é impossível uma indução completa, isto é, uma resenha de todos os casos os fenômenos particulares para poder tirar com certeza absoluta leis universais abrangendo todas as essências. Então só resta possível uma indução incompleta, mas certíssima, no sentido de que os elementos do juízo os conceitos são tirados da experiência, a posteriori, seu nexo, porém, é a priori, analítico, colhido imediatamente pelo intelecto humano mediante a sua evidência, necessidade objetiva.
FILOSOFIA DE ARISTOTELES
Partindo como Platão do mesmo problema acerca do valor objetivo dos conceitos, mas abandonando a solução do mestre, Aristóteles constrói um sistema inteiramente original. Os caracteres desta grande síntese são:
1. Observação fiel da natureza - Platão, idealista, rejeitara a experiência como fonte de conhecimento certo. Aristóteles, mais positivo, toma sempre o fato como ponto de partida de suas teorias, buscando na realidade um apoio sólido às suas mais elevadas especulações metafísicas.
2. Rigor no método - Depois de estudas as leis do pensamento, o processo dedutivo e indutivo aplica-os, com rara habilidade, em todas as suas obras, substituindo à linguagem imaginosa e figurada de Platão, em estilo lapidar e conciso e criando uma terminologia filosófica de precisão admirável. Pode considerar-se como o autor da metodologia e tecnologia científicas. Geralmente, no estudo de uma questão, Aristóteles procede por partes: a) começa a definir-lhe o objeto; b) passa a enumerar-lhes as soluções históricas; c) propõe depois as dúvidas; d) indica, em seguida, a própria solução; e) refuta, por último, as sentenças contrárias.
3. Unidade do conjunto - Sua vasta obra filosófica constitui um verdadeiro sistema, uma verdadeira síntese. Todas as partes se compõem, se correspondem, se confirmam.
O PENSAMENTO DE ARISTÓTELES
"Mestre dos que sabem", assim se lhe refere Dante na Divina Comédia. Com Platão, Aristóteles criou o núcleo propulsionador de toda a filosofia posterior. Mais realista do que o seu professor, Aristóteles percorre todos os caminhos do saber: da biologia à metafísica, da psicologia à retórica, da lógica à política, da ética à poesia. Impossível resumir a fecundidade do seu pensamento em todas as áreas. Apenas algumas ideias. A obra Aristotélica só se integra na cultura filosófica europeia da Idade Média, através dos árabes, no século XIII, quando é conhecida a versão (orientalizada) de Averróis, o seu mais importante comentarista. Depois, S. Tomás de Aquino vai incorporar muitos passos das suas teses no pensamento cristão.
A teoria das causas. O conhecimento é o conhecimento das causas - a causa material (aquilo de que uma coisa é feita), a causa formal (aquilo que faz com que uma coisa seja o que é), a causa eficiente (a que transforma a matéria) e a causa final (o objectivo com que a coisa é feita). Todas pressupõem uma causa primeira, uma causa não causada, o motor imóvel do cosmos, a divindade, que é a realidade suprema, a substância plena que determina o movimento e a unidade do universo. Mas para Aristóteles a divindade não tem a faculdade da criação do mundo, este existe desde sempre. É a filosofia cristã que vai dar à divindade o poder da Criação.
Aristóteles opõe-se, frequentemente, a Platão e à sua teoria das Ideias. Para o estagirita não é possível pensar uma coisa sem lhe atribuir uma substância, uma quantidade, uma qualidade, uma actividade, uma passividade, uma posição no tempo e no espaço, etc. Há duas espécies de Ser: os verdadeiros, que subsistem por si e os acidentes. Quando se morre, a matéria fica; a forma, o que caracteriza as qualidades particulares das coisas, desaparece. Os objectos sensíveis são constituídos pelo princípio da perfeição (o acto), são enquanto são e pelo princípio da imperfeição (a potência), através do qual se lhes permite a aquisição de novas perfeições. O acto explica a unidade do ser, a potência, a multiplicidade e a mudança.
Aristóteles é o criador da biologia. A sua observação da natureza, sem dispor dos mais elementares meios de investigação (o microscópio, por exemplo), apesar de ter hoje um valor quase só histórico não deixa de ser extraordinária. O que mais o interessava era a natureza viva. A ele se deve a origem da linguagem técnica das ciências e o princípio da sua sistematização e organização. Tudo se move e existe em círculos concêntricos, tendente a um fim. Todas as coisas se separam em função do lugar próprio que ocupam, determinado pela natureza. Enquanto Platão age no plano das ideias, usando só a razão e mal reparando nas transformações da natureza, Aristóteles interessa-se por estas e pelos processos físicos. Não deixando de se apoiar na razão, o filho de Nicómaco usa também os sentidos. Para Platão a realidade é o que pensamos.Para Aristóteles é também o que percepcionamos ou sentimos. O que vemos na natureza - diz Platão - é o reflexo do que existe no mundo das ideias, ou seja, na alma dos homens. Aristóteles dirá: o que está na alma do homem é apenas o reflexo dos objectos da natureza, a razão está vazia enquanto não sentimos nada. Daí a diferença de estilos: Platão é poético, Aristóteles é pormenorizado, preferindo porém, o fragmento ao detalhe. Chegaram até nós 47 textos do fundador do Liceu, provavelmente inacabados por serem apontamentos para as lições.
Um dos vectores fundamentais do pensamento de Aristóteles é a Lógica, assim chamada posteriormente (ele preferiu sempre a designação de Analítica). A Lógica é a arte de orientar o pensamento nas suas várias direcções para impedir o homem de cair no erro. O Organon ficará para sempre um modelo de instrumento científico ao serviço da reflexão. O Estado deve ser uma associação de seres iguais procurando uma existência feliz. O fim último do homem é a felicidade. Esta atinge-se quando o homem realiza, devidamente, as suas tarefas, o seu trabalho, na polis, a cidade. A vida da razão é a virtude. Uma pessoa virtuosa é a que possui a coragem (não a cobardia, não a audácia), a competência (a eficiência), a qualidade mental (a razão) e a nobreza moral (a ética). O verdadeiro homem virtuoso é o que dedica largo espaço à meditação. Mas nem o próprio sábio se pode dedicar, totalmente, à reflexão. O homem é um ser social. O que vive, isoladamente, sempre, ou é um Deus ou uma besta. A razão orienta o ser humano para que este evite o excesso ou o defeito (a coragem - não a cobardia ou a temeridade).
O homem deve encontrar o meio-termo, o justo meio; deve viver usando, prudentemente, a riqueza; moderadamente os prazeres e conhecer, correctamente, o que deve temer.
Também na Poética, o contributo ordenador de Aristóteles será definitivo: ele estabelecerá as características e os fins da tragédia. Uma das suas leis sobre ela estender-se-á, por séculos, a todo o teatro: a regra das três unidades, acção, tempo e lugar.
Erros, incorrecções, falhas, terá cometido Aristóteles. Alguns são célebres. Na zoologia, por exemplo, considera que o homem tinha oito pares de costelas, não reconhece os ossos do crânio humano (três para o homem, um, circular, para a mulher), supõe que as artérias estão cheias de ar (como, aliás, supunham os médicos gregos), pensa que o homem tem um só pulmão. Não esqueçamos: Aristóteles classificou e descreveu cerca de quinhentas espécies animais, das quais cinquenta terá dissecado - mas nunca dissecou um ser humano.
A grandeza genial da sua obra não pode ser questionada por tão raros erros, frutos da época - mais de 2000 anos antes de nós.
O MESTRE, O DISCÍPULO
Há várias escolas na cidade. Mas a Academia de Platão é a mais acreditada.
Aristóteles, apesar do seu aspecto elegante, requintado, barba rapada e cabelo cortado, é o provinciano na grande urbe, centro e farol do Mundo. Tem dificuldades na língua do povo com quem se acotovela nas ruas. Ninguém o conhece. A cidade é poeirenta, o ar sufocante, húmido, respira-se mal. Fala-se muito depressa, usam-se expressões que Aristóteles não decifra. Além do mais cicia, quase gagueja, a voz é branda, fraca, tímida. Nunca será um orador, mas um leitor. Na Academia descobrem que é de fora. Da Macedónia? Sim, nasci lá, responde Aristóteles, prudentemente, como se quisesse que o facto fosse despiciendo, ocasional. Para ele, a prudência é uma virtude que será fundamental na sua ética. Recomendará sempre: prevejam-se as saídas possíveis, imaginem-se as consequências, avaliem-se as dificuldades - antes da decisão.
Está em Atenas. Isso é o que importa. A noroeste, fora das portas da cidade, fica a escola de Platão, um velho ginásio sob a protecção do herói Hecadémio. Não se entra na Academia para tirar um curso de xis anos. Entra-se, sai-se, fica-se o tempo que se quiser. Não há carreiras, exames, cursos com limites. Vai-se para aprender, para ensinar. Uma palavra elogiosa do mestre, um estímulo, é o bastante. Platão há-de dizer que Aristóteles é o melhor dos seus alunos, a Inteligência, o Cérebro, o Espírito puro. Por isso, o jovem macedónio ficará vinte anos na Academia, estudando, encarregando-se de disciplinas, ensinando.
A escola é um minicosmos da cidade, da sociedade. Invejas, vexações, intrigas, conspirações, grupos. Toda Atenas cosmopolita, variegada de gentes, vive uma vida versátil, animada, faladora, sulcada e fecundada pelos boatos, pelo diz-se, diz-se. Aristóteles frequenta os pontos de encontro, diríamos os cafés, as tertúlias, mas também os artesãos, os comerciantes, os soldados, as gentes do porto, a boémia - gosta de vinho, de rir, de ouvir anedotas e historietas, dos fait-divers, de mulheres. Não se lhe conhece, de prova provada, pendor para a beleza e a graça masculinas que tanto seduziam os amigos de Platão (ainda assim, alguns autores dirão que também ele se deixou atrair pelos jovens, que teve em Atenas momentos de grande luxúria e devassidão). Partilha, isso sim, a amizade, a filia, essa afecção da alma, como dirá, necessária para um homem "completo e perfeito" e para a organização da polis. Teofrasto vai ser o amigo fiel que o acompanhará toda a vida e a quem confiará a execução do seu testamento e a continuação do Liceu que Aristóteles irá fundar. Xenócrates, outro colega, marrão e teimoso, faz parte dos seus amigos académicos, até ao rompimento.
Ao contrário de Platão que despreza o rumor, o diz-se diz-se, a opinião, o que se ouve, a doxa, Aristóteles dar-lhe-á sempre atenção, muitas vezes para a avaliar a contrario ou dela extrair o que é verosímil.
Não será só quanto à doxa que se manifestará o desacordo com Platão, mais velho do que ele quarenta e três anos. Esse desacordo, todavia, jamais será conflito ou oposição violenta. Até ao último dos seus dias, Aristóteles será pró-platónico, mesmo divergindo. Uma frase que se lhe atribui, embora não formulada exactamente desta forma: "amigo de Platão, mas mais amigo da verdade".
Diógenes de Laércio, seu biógrafo, não muito fiel nem muito admirador, conta inúmeras histórias e frases de Aristóteles. Qual a diferença entre os sábios e os ignorantes? A que há entre os vivos e os mortos. O que envelhece mais depressa? A gratidão. Que é a esperança? O sonho de um homem acordado. Que é um amigo? Uma só alma em dois corpos. Que comportamento devemos ter para com os amigos? Como gostaríamos que se comportassem connosco. A um fala-barato que pedia desculpa por o ter incomodado respondeu: não tem importância, não estive a ouvi-lo. Alguém o censurou por dar esmola a um vadio: não dei ao indivíduo, dei ao homem.
Quando Aristóteles completa trinta e sete anos, Platão morre. Espeusipo, filósofo e professor medíocre que virá a sucumbir de morte sinistra, devorado pelos piolhos, sobrinho de Platão e ateniense dos quatro costados, será, por testamento, o novo director da Academia.
É provável que Aristóteles se tenha enfurecido. Ele, o Espírito puro, preterido por um insignificante! Não suporta a afronta.
Ásia. Em Assos, o seu amigo Hermias (que também passara pela Academia) eunuco e escravo liberto, rico, poderoso, amigo da filosofia, é, agora o tirano. Aristóteles parte para lá, a fim de fundar uma escola.
O segundo exílio. Atenas fica para trás. Uma memória viva, uma experiência vivida que Aristóteles sonha repetir. E repetirá.
Hans Kelsen
O jurista e doutrinador Hans Kelsen, juntamente com o Juspositivismo, infelizmente é caluniado de ter sido o destruidor da Ciência jurídica, de ter sido fundamentador das ditaduras do Século XX, em principal a ditadura nazista. Porém isto não é verdade. Hans Kelsen foi vítima do nazismo, pois era israelita, judeu e jurista. E em sua polemizada obra Teoria Pura do Direito, a Reine Rechtslehre, Hans Kelsen observa que Lei não toma em conta raça ou religião, e que proposição jurídica não tem significação autoritária, o que revela que as duas máximas do nazismo são repudiadas e defesas por Hans Kelsen. E que mesmo que o Direito internacional permita a guerra e que evitar a guerra não seja prioridade do Direito, o Direito tende a paz.
Pela teoria do Juspositivismo determina que, para se solucionar lides seja utilizados textos legais que julguem casos iguais ou idênticos. Pela teoria do Jusnaturalismo nem sempre necessita-se recorrer a leis escritas, pois é possível transcender, através da utilização da Jurisprudência que é um legado jusnaturalista romano. O Juspositivismo socorre o Jusnaturalismo quando este não é observado, e vice-versa, pois quando torna-se ultrapassados e inviáveis os textos legais, recorre-se à Jurisprudência.
As Leis de Nürnberg apenas por nome e por denominação existiram como 'Leis,' pois que, na realidade, constituíram-se crimes. Tal como Kelsen observa, Lei de caráter geral não é Lei, pois não faz uma conexão de atos, assim como Hans Kelsen observou e teorizou que o homem só é socialmente livre se é socialmente responsável, e não está submetido a Lei da causalidade, mas somente à imputação. Além de tudo, Direito é Direito, Direito não é anti-Direito, isto é, não se pode imputar a culpa e responsabilidade a uma teoria jurídica por fatos causados por entes anti-jurídicos que invalidaram o Direito, como se caracteriza o nazismo, stalinismo e outras ditaduras assassinas do século XX.
Hans Kelsen concordou que o jurista deve ser alheio a valores, no que se refere a neutralidade - tal como o Símbolo da Justiça e da Neutralidade, simbolizado pela pessoa de olhos vendados e a Balança - Themis e Minerva -, pois as observações que refletem as emoções e volições do jurista podem contaminar uma norma jurídica. O racismo, por exemplo, é um valor negativo. Para Kelsen uma conduta conforme uma norma possui um valor positivo, e uma conduta contrária a norma possui um valor negativo. Ademais Hans Kelsen não rejeitou Axiologia, apenas rejeitou valores absolutos, pois era a favor de Axiologia relativa.
Hans Kelsen separa e distingue Direito e Moral, porém não desvincula nem desrelaciona Direito e Moral. O que ele teorizou, distintamente de Jeremy Bentham e Claude Du Pasquier, é o fato do Direito ser valorado somente de modo relativo e não de modo absoluto pela Moral, pois há vários sistemas morais, a saber, de cada nação ou etnia. O que é repelido por Hans Kelsen é a existência de uma Moral absoluta que, segundo ele, é incompreensível pelo ser humano.
Quando Hans Kelsen afirmou que o nazismo foi válido, ele não quis fazer significar que o nazismo praticou coisas benéficas, dignas e humanas, mas sim que existiu e ocorreu. Do ponto de vista da legitimidade, mesmo que tenha sido por golpe - pois o Pres. Paul von Hindenburg fora pressionado e coagido pela nobreza alemã e pelos próprios nazistas a indicar Adolf Hitler como Chanceler, em 1933 - foi válido o regime nazista tanto que só pode ser julgado e punido - como foram julgados e punidos legalmente os nazistas através do Tribunal de Nürnberg - devido a atos e fatos válidos. Por isto Hans Kelsen afirmou que o nazismo foi válido.
Hans Kelsen afirmou em sua obra Teoria Geral do Direito e do Estado que apenas a força não constitui um Estado de Direito, o que é completamente o contrário das ditaduras assassinas.
Em sua obra Reine Rechtslehre (Teoria Pura do Direito) é defeso por Kelsen a redução do Direito às normas, pois que esta redução é um preconceito de identificar o Estado somente à Constituição para a produção de normas jurídicas, pois Hans Kelsen também considera atos administrativos, negócios jurídicos e decisões dos Tribunais, e que o poder legislativo não possui o monopólio de criação jurídica; e além disto Kelsen disse que os juízos jurídicos pelos quais nos devemos conduzir de determinadas maneiras em sociedade não podem ser reduzidos a afirmações sobre fatos presentes ou futuros do Ser. Portanto Kelsen não reduz o Direito às normas friamente ou rigidamente. Kelsen foi a favor de elevar a Jurisprudência, e não visou somente leis.
Em sua obra Reine Rechtslehre (Teoria Pura do Direito) é defeso por Kelsen a redução do Direito às normas, pois que esta redução é um preconceito de identificar o Estado somente à Constituição para a produção de normas jurídicas, pois Hans Kelsen também considera atos administrativos, negócios jurídicos e decisões dos Tribunais, e que o poder legislativo não possui o monopólio de criação jurídica; e além disto Kelsen disse que os juízos jurídicos pelos quais nos devemos conduzir de determinadas maneiras em sociedade não podem ser reduzidos a afirmações sobre fatos presentes ou futuros do Ser. Portanto Kelsen não reduz o Direito às normas friamente ou rigidamente. Kelsen foi a favor de elevar a Jurisprudência, e não visou somente leis.
Hans Kelsen defende e é a favor da Teoria Monista, observando que a Teoria Dualista faz do Estado um ente diferente e independente do Direito, isto é, faz de ordem e comunidade coisas independentes e diferentes, quando, pelo Monismo, devem ser unas e unidas.
Inexiste em obra alguma de Hans Kelsen o termo pirâmide ou Pirâmide hierárquica normativa, segundo estudos do autor deste artigo. Portanto a “Pirâmide de Kelsen’’ é uma ficção de seu aluno Adolf Merkl.
Hans Kelsen em várias de suas obras critica o filósofo Immanuel Kant, referente ao Imperativo Categórico deste, do preceito ‘’aja de modo que seu agir torne-se uma lei universal,’’ pois qualquer agir mau poderia se tornar lei universal; e da idéia de Kant do valor moral absoluto. A teoria do Dever ser de Kelsen é distinta da teoia do Ter de de Kant. Portanto Hans Kelsen não constitui-se jurista ‘’neokantiano.’’
A teoria da Norma Fundamental (Grundnorm) de Kelsen refere-se a norma de se conduzir segundo a primeira Constituição, e de estar em harmonia com o universo, o que é uma teoria hipotética, que foi modificada por Kelsen como teoria fictícia, pois o autor, em sua obra póstuma, estendeu tal Teoria da norma fundamental jurídica para uma norma fundamental religiosa.
Hans Kelsen visou purificar o Direito, isto é, evitar ideologias e interesses absolutos sobre o Direito, e não – como erroneamente se compreende – que ele visou a supremacia do Direito sem relações com tudo, portanto ele não se constitui jurista e doutrinador radical como é muito compreendido equivocadamente. E o juspositivismo é teoria jurídica e não antijurídica. Direito positivo proferido pelos profissionais dos poderes estatais humanos não tem finalidade de desumanidades ou anticientificidades.
Noções de Sistemas jurídicos
Os sistemas jurídicos existentes nas culturas das sociedades contemporânea surgiram naturalmente através da consolidação de um conjunto permanente de normas e costumes característicos da organização social de uma comunidade. Na medida em que as sociedades se desenvolveram e formaram grandes impérios centralizados, diversos modelos de códigos gerais nasceram da experiência social, compondo sistemas jurídicos cada vez mais amplos, até constituirem-se, pela força de sua predominância cultural no tempo e no espaço, em tradições jurídicas.
Nos dias de hoje, a organização dos sistemas jurídicos na maioria dos países do mundo, particularmente no hemisfério ocidental, é orientada por duas grandes tradições jurídicas que floresceram na história das civilizações ao longo dos últimos dois milênios e se expandiram para o mundo no rastro do processo colonizador europeu:
1) a tradição jurídica do direito civil romano, de caráter legislativo e doutrinário, foi fundada na antiga civilização romana, e organizada pelo Imperador Justiniano, na metade do primeiro milênio da era cristã, após a queda do grande Império Romano, constituindo-se hoje como a principal fonte do direito na maioria dos países do mundo. A tradição civil romana têm um caráter eminentemente privado e sua sistematização deriva da doutrina do direito civil (ius civile) dos cidadãos de Roma, sendo orientada basicamente por leis e códigos previamente escritos e por princípios seculares consagrados em célebres brocardos latinos.
2) a tradição jurídica do direito consuetudinário anglo-saxônico, de caráter costumeiro e jurisprudencial, teve origem na formação política da Inglaterra e foi consolidada e difundida ao longo do segundo milênio cristão, durante o processo de formação e expansão do Império Britânico, que possuía colônias espalhadas por todo o mundo, especialmente na América do Norte, na Oceania, na Índia e na África do Sul. O marco histórico da tradição saxônica está na famosa Carta Magna de 1215, que definia regras e limitações ao poder dos governos feudais ingleses, favorecendo a cultura da garantia dos direitos públicos e privados.As tradições jurídicas latina e saxônica inspiraram as bases doutrinárias e os princípios gerais dos ordenamentos jurídicos da maioria dos países da atualidade.
O legado jurídico do imperialismo europeu incorporou os costumes das sociedades primitivas locais, formando em cada país ou região, diversos tipos de sistemas jurídicos diferentes, na medida em que uma mesma tradição jurídica se adaptava à cultura regional de cada povo. Ambas as tradições quase nunca se confundem, pois estão localizadas ao redor do mundo de acordo com a herança colonial própria de cada território incorporado.A tradição jurídica romana fixou suas bases na Europa continental e se expandiu para todos os países da América Latina, além de muitas regiões na Ásia e na África, através do processo de colonização empreendido por franceses, espanhóis, portugueses, franceses, etc. A tradição jurídica anglo-saxônica também difundiu-se através das conquistas de colonização do império britânico, especialmente nos Estados Unidos da América. Em alguns casos excepcionais podem coexistir em um mesmo país ambas as tradições jurídicas, como ocorre no Canadá, onde ambas as tradições foram assimiladas através das colonizações francesa e inglesa.
A tradição romana também exerce influência em algumas regiões dos Estados Unidos que foram influenciadas pela colonização espanhola. No México e em toda a América Latina, por influência dos espanhóis e dos portugueses, prevaleceu a tradição romana.No mundo oriental, outras fontes locais e históricas do Direito prevaleceram no âmbito de suas culturas milenares, como a chinesa e a árabe, por exemplo, mas as tradições romana e saxônica também exerceram influência em muitos países. Na medida em que os países orientais - cada um ao seu modo particular - foram se libertando do jugo cultural imposto pelo imperialismo ocidental, as tradições locais ressurgiram fortalecidas, especialmente após o fim da chamada guerra fria, no final do século XX, no vazio deixado pelo fim do Império Soviético, que pretendia estabelecer uma nova tradição jurídica socialista no mundo. O processo histórico próprio de cada país e as influências estrangeiras que foram sendo experimentadas ao longo dos séculos constituiram diversos sistemas jurídicos regionais, ou sub-tradições jurídicas, sem abandonar, no entanto, a experiência das tradições romana e saxônica lograda através de séculos de colonização.Nos tempos da guerra fria, alguns doutrinadores já consideravam a existência de uma terceira tradição denominada tradição jurídica do direito socialista, o que se tornou uma definição imprópria para englobar todas as diferentes culturas jurídicas do extinto bloco comunista. Neste contexto, a tradição socialista deve ainda ser considerada apenas como se fosse uma nova sub-tradição jurídica. O movimento socialista resistiu aos percalços das indefinições geradas pelo desmoronamento do chamado socialismo real soviético, exercendo uma forte influência nos países ocidentais, particularmente na Europa, onde permanece como uma alternativa para o futuro, de forma a poder-se transformar realmente em uma verdadeira tradição jurídica predominante no século XXI.
Atualmente, dos quinze países que compõem a União Européia, treze são governados por partidos socialistas.Direito Civil RomanoDurante o período de formação da tradição jurídica do direito civil romano, a mais antiga e mais difundida das tradições jurídicas em todo o mundo, as sociedades que foram por ela influenciadas, especialmente na Europa e na América Latina, nortearam seus ordenamentos jurídicos com base na sistemática da doutrina civilista, em razão da larga experiência histórica vivida pelos povos que aperfeiçoaram as práticas e os conceitos do direito civil de Roma, desde a época pré-cristã da república romana (450 a.C. - Lei das Doze Tábuas), até os tempos do Imperador Justiniano (550 d.C.), que organizou toda a cultura jurídica romana acumulada ao longo de mil anos (550 d.C. - Corpus Iuris Civilis).Para que a riqueza da cultura jurídica romana chegasse até os nossos dias, o trabalho de Justiniano foi retomado no segundo milênio cristão, pelos glosadores, copiladores e comentadores medievais, que trataram de resgatar o estudo dos códigos elaborados por Justiniano e deram cunho científico e sistemático ao direito romano.
Esta evolução foi consagrada no início do século XIX, após a Revolução Francesa, com a promulgação do famoso código civil napoleônico, que consolidou definitivamente a tradição jurídica do direito civil romano no continente europeu, de caráter doutrinário e legislativo, em contraste com a tradição do direito costumeiro e jurisprudencial que prevaleceu nas ilhas britânicas. Mais tarde surgiram outros movimentos de renovação do código civil francês, com destaque para os trabalhos da Escola Histórica de Von Savigny, na Alemanha, no final do século XIX, e para a Escola Italiana, do início do século XX, que influenciaram os novos códigos civis que surgiram recentemente na Europa.A tradição do direito civil romano tem um caráter eminentemente de direito privado, mas também contém muitos preceitos de natureza pública, assim como incorporou conceitos da tradição jurídica anglo-saxônica foram incorporados aos princípios da doutrina civilística romana.
O direito civil romano também foi muito influenciado pelo chamado direito comum europeu (ius commune), que se expandiu ao tempo das invasões dos bárbaros e ao longo dos séculos seguintes à queda do Império Romano. Dentro da sistemática romana, este direito comum pode ser compreendido como uma derivação do antigo jus gentium - direito das gentes ou dos povos - em contraposição ao jus civile, que era exclusivo aos cidadãos romanos. A dualidade territorial entre o continente, representado pela Europa, e a ilha, representada pela Inglaterra, é uma das razões históricas de não haver um direito civil sistematizado e codificado no direito anglo-saxônico, uma vez que o jus civile foi obra própria dos romanos e da cultura latina.
Além do ius commune da Europa medieval, o ius civile foi também influenciado tanto pelo direito mercantilista, nascido das práticas e costumes comerciais, como pelo direito canônico, instituído e consolidado pela Igreja Católica durante a Idade Média. Com o passar dos tempos, muitos conceitos doutrinários contidos na sistemática do direito civil romano ganharam autonomia para dar origem a novos ramos do Direito. No campo dos contratos e das obrigações, por exemplo, as relações comerciais e as locações de serviços tornaram-se campos autônomos do Direito - o Direito Comercial e o Direito do Trabalho - que preservam, ainda hoje, na raiz, a identificação com a sistemática da ordem civil, que ficou impregnada na cultura jurídica da dos países de tradição do direito romano.Entretanto, nos dias de hoje, a tradição do direito civil perdeu muito de sua importância orientadora a partir do surgimento e do fortalecimento do constitucionalismo, de caráter eminentemente público, que concebeu um contrato social geral - a constituição - que é uma lei hierarquicamente superior a todas as demais leis e rege os princípios de todo o ordenamento jurídico.
Dessa forma, expansão da atividade governamental e a crescente importância do direito público nas relações sociais alteraram substancialmente a posição de primazia conceitual da tradição romana sobre as ciências jurídicas no mundo latino.No âmbito dos sistemas jurídicos da tradição jurídica romana, podemos observar que a expressão direito civil (ius civile) pode significar não só o ramo do Direito que ordena as relações pessoais e privadas, mas também, em um sentido mais amplo, toda uma tradição jurídica inspirada no antigo direito civil romano, que se consolidou na Europa e se expandiu praticamente para o mundo inteiro, ao lado da expansão da tradição jurídica do direito consuetudinário anglo-saxão.
Os países que pertencem à tradição jurídica do direito civil romano, influenciados pelo código civil francês de 1804, passaram a valorizar a lei escrita - previamente estabelecida pelos legisladores para resolver um futuro conflito de interesses - como fonte principal do direito.Por outro lado, para a tradição do direito anglo-saxão, o costume e as decisões judiciais formam precedentes legais que são aceitos quase que obrigatoriamente (método do stare decisis), tamanha é a importância da cultura consuetudinária e jurisprudencial nos países do chamado sistema anglo-saxônico do common law. Contudo, a jurisprudência e os costumes exercem também função relevante nos processos de aplicação e interpretação do Direito em países de tradição do direito civil romano, assim como, inversamente, a lei escrita pode atuar com força obrigatória na solução de conflitos jurídicos em países do direito consuetudinário anglo-saxônico. Isso nos mostra que, de uma forma geral, sejam de origem romana ou saxônica, os atuais sistemas jurídicos guardam muitas semelhanças entre si, apesar das diferenças culturais e das práticas jurídicas distintas que prevaleceram em cada nação e em cada sistema que recebeu uma ou outra tradição.
Um exemplo histórico da aproximação entre ambas as tradições jurídicas pode ser representado pelo fato de que, entre os séculos XI e XV, o direito inglês foi fortemente influenciado pelo ius civile da tradição romana. No século XVI, segundo fontes enciclopédicas, jurisconsultos do continente europeu que estudavam o direito romano foram bem recebidos por reis e administradores ingleses, que assimilaram e adotaram muitas regras e procedimentos da tradição do direito civil romano na sistemática da cultura da doutrina jurídica inglesa.Outro exemplo, mais atual, da convergência entre as duas tradições jurídicas, está na possibilidade de vir a ser adotado no sistema jurídico brasileiro o instituto da súmula vinculante, que consiste em tornar obrigatórias certas decisões dos tribunais superiores, de forma a impedir o excesso de recursos idênticos em processos em que um tribunal superior (no caso, o Supremo Tribunal Federal) já tenha proferido repetidas decisões semelhantes a respeito do mesmo fato, evitando, assim, o acúmulo de processos idênticos, onde os recursos funcionam apenas como um mero artifício protelatório, que retarda e atrapalha o funcionamento da máquina judiciária.
Trata-se, enfim, de um instituto inspirado no sistema do stare decisis do direito anglo-saxão e, talvez por isso mesmo, é visto com reservas por muitos juristas brasileiros, uma vez que tal instituto é estranho à lógica jurídica da cultura da tradição do direito civil romano. A adoção desse novo instituto jurídico no direito brasileiro violaria, do ponto de vista refratário de tais juristas, um outro entendimento a respeito da função judiciária, inspirado na estrita separação entre os poderes - que, como mecanismo funcional do sistema de aplicação do Direito - não ocorre no direito anglo-saxônico) de forma a não conceber, nos sistemas jurídicos da tradição romana, a imperatividade de uma decisão judicial para solucionar outros casos, independentemente da instância em que tal decisão for proferida.
As tradições e sub-tradições jurídicas devem ser compreendidas paralelamente ao surgimento do fenômeno do constitucionalismo, inspirado nas idéias dos revolucionários Rousseau, Montesquieu e Jefferson, que lançaram as bases do Direito Público no final do século dezoito.Nos países da tradição jurídica do direito costumeiro, especialmente os Estados Unidos da América, berço do constitucionalismo, os limites entre direito público e direito privado evoluíram naturalmente dentro da ordem cultural dos sistemas jurídicos destes países, que não tinham um código civil escrito e não contavam com uma identificação sistemática que diferenciasse o direito público do direito privado, senão empiricamente. Nos países da tradição civil romana, ao contrário, as constituições surgiram em contraste com a legislação civil, através de uma dualidade codificada (pública X privada ou constituição X código civil)” definindo certos limites entre as esferas pública e privada, embora muitas vezes tais limites ainda ficassem bastante imprecisas.
Obs: Estes dois textos fazem parte de um amplo trabalho de pesquisa sobre as TRADIÇÕES JURÍDICAS que deram origem aos SISTEMAS JURÍDICOS atuais.A partir destas noções voce já pode indentificar a origem do sistema conforme seja a tradição de um país.
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