Conceito
O conceito de contrato eletrônico não é unânime na doutrina, variando desde sua nomenclatura até os elementos característicos. Porém, quanto à nomenclatura utilizada, por ser a mais difundida no Brasil e na comunidade internacional, é mais apropriado utilizar o termo contrato “eletrônico” do que contrato “virtual”.
Inicialmente, encontraremos duas posições: a primeira que defende como contrato eletrônico apenas aquele realizado por meio de computador e a segunda, afirma ser o contrato se firma “de modo audiovisual através de uma rede internacional de telecomunicações e de uma aceitação suscetível de manifestar-se por meio de interatividade” (ITEANU, apud LEAL, 2007, p. 78).
Esta última posição trata os contratos eletrônicos em sentido geral, incluindo como meio de realização dos mesmos quaisquer meios de telecomunicação, tais como telefone, fax, e por sua vez, o computador.
De outro modo, deve-se lembrar que “eletrônico” é o meio pelo qual as partes escolheram para efetivar o contrato, tendo em vista que, em geral, a lei não exige forma específica, o contrato pode ser realizado sob qualquer forma, desde que não contrária a lei.
Assim, nos dizeres de Sheila Leal, “pode-se entender por contrato eletrônico aquele em que o computador é utilizado como meio de manifestação e de instrumentalização da vontade das partes” (LEAL, 2007, p. 79).
Há que distinguir os contratos eletrônicos dos contratos da informática, pois esses não são necessariamente efetuados através do computador, mas o objeto de sua prestação é voltado para o ambiente de digital, tais como os contratos de desenvolvimento de websites e de divulgação de publicidade na internet.
Da mesma forma, diferenciam-se os contratos concluídos pelo computador dos executados por computador. Nos primeiros, o computador é um instrumento para a formação do contrato, ou seja, ele é uma parte necessária para a formação da relação jurídica.
Já nos contratos executados por computador, o contrato não é efetivado de forma eletrônica, mas a execução do objeto contratual é feita por meio do computador. O contrato fora firmado de forma comum, mas deverá ser executado eletronicamente.
Assim, “se as partes manifestarem a vontade através de veiculação de mensagens eletrônicas, tais contratos, independentemente da natureza do objeto contratual, integram-se à categoria de contratos eletrônicos” (LEAL, 2007, p.81).
Para Sheila Leal, o que importa para a caracterização de um contrato como eletrônico ou não, é se a expressão das vontades se deu virtualmente, ou melhor, através de um computador.
Princípios específicos da contratação eletrônica
Como fora exposto no primeiro capítulo, os princípios gerais do Direito Contratual são aplicados à contratação eletrônica. Porém, existem princípios específicos que regem tais contratos e, por não haver muitas leis disciplinando o tema, os princípios se revestem de uma importância ainda maior, já que são eles que darão suporte para a criação de uma legislação específica no Brasil.
Princípio da equivalência funcional dos contratos realizados em meio eletrônico com os contratos realizados por meios tradicionais
Fundamentalmente, um contrato efetivado no mundo virtual, possui as mesmas características e os mesmos efeitos que um contrato comum. Por isso, as leis existentes conferem validade jurídica da mesma forma que os contratos já regulados possuem.
É o que trata o art. 5º da Lei Modelo da Uncitral feita pelos Estados Unidos em 1996, o art. 3º do Projeto de Lei 1.589/99 da OAB/SP e os arts. 28 e 32 do Projeto de Lei 4.906/2001.
Nesse sentido, o art. 5º da Lei Modelo da Uncitral trata que, “Não se negarão efeitos jurídicos, validade ou eficácia à informação apenas porque esteja na forma de mensagem eletrônica”. Portanto, garante-se que os contratos firmados eletronicamente terão validade e eficácia jurídica da mesma forma que um contrato celebrado de forma comum.
Princípio da neutralidade e da perenidade das normas reguladoras do ambiente digital
Dada a constante mudança no ambiente digital, tendo em vista o desenvolvimento da tecnologia e o surgimento de novos softwares e sistemas mais avançados, o princípio da neutralidade e da perenidade das normas reguladoras do ambiente digital representa um papel de suma importância.
Assim, para Sheila do Rocio:
As normas devem ser neutras para que não constituam em entraves ao desenvolvimento de novas tecnologias e perenes no sentido de se manterem atualizadas, sem necessidade de serem modificadas a todo instante (LEAL, 2007, p. 91)
A futura legislação deverá permanecer aberta a novas descobertas, sem, contudo precisar ser re-criada toda vez que houve um avanço na tecnologia, devendo, portanto, ser flexível para comportar as mudanças jurídicas. Nesse mesmo sentido, dispõe o art. 13 da Lei Modelo Uncitral.
Princípio da conservação e aplicação das normas jurídicas existentes aos contratos eletrônicos
O Direito não pode deixar sem solução as diversas situações jurídicas que ocorrem no nosso dia-a-dia, desta forma, como os contratos eletrônicos guardam todas as características básicas do contrato comum, a eles devem ser aplicadas as normas a esses relativas.
Independentemente de ser “fechado” no mundo virtual, um contrato de compra e venda, por exemplo, não deixará de sê-lo apenas por ter sido concluído eletronicamente.
Este é o posicionamento de Jorge Lawand que afirma que:
Os elementos essenciais do negócio jurídico – consentimento e objeto, assim como suas manifestações e defeitos, além da própria tipologia contratual preexistente, não sofrem alteração significativa quando o vínculo jurídico é estabelecido na esfera do comércio eletrônico (LAWAND, apud LEAL, 2007, p. 92)
Assim, presentes os elementos essenciais do contrato, não há porque dar tratamento diverso ao contrato eletrônico, principalmente quando há uma carência de legislação específica em relação a esse instituto.
Mais uma vez, analisando o posicionamento de Lawand,
A internet não cria espaço livre, alheio ao Direito. Ao contrário, as normas legais vigentes aplicam-se aos contratos eletrônicos basicamente da mesma forma que a quaisquer outros negócios jurídicos. A celebração de contratos via Internet se sujeita, portanto, a todos os preceitos pertinentes do Código Civil Brasileiro (Código Civil). Tratando-se de contratos de consumo, são também aplicáveis as normas do Código de Defesa do Consumidor (Código de Defesa do Consumidor). (LAWAND, apud LEAL, 2007, p. 93)
Os aplicadores do Direito, portanto devem fazer uso das formas interpretativas da legislação, como a analogia e a integração, para solucionar as situações que venha a surgir e que encontrem corresponde na legislação contratual em vigor.
Porém, existem aspectos da contratação eletrônica que não encontram correspondentes na legislação, como é o caso da prova e meios de pagamento. Desta forma, não se pode negar a necessidade da criação de leis específicas para disciplinar tal instituto, devendo complementar às existentes e não substituí-las.
Princípio da boa-fé objetiva e os contratos eletrônicos
O princípio da boa-fé já fora explicado no Capítulo 1 em relação aos contratos em geral, porém, devido à vulnerabilidade do mundo virtual, os contratos eletrônicos expõem os participantes a maiores riscos, com grandes possibilidades de fraudes. É nesse cenário que se justifica o uso da boa-fé objetiva nos contratos virtuais.
A primeira legislação específica a trazer tal princípio de forma expressa foi o Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista a hipossuficiência do consumidor em relação ao fornecedor. É o que se pode ver no art. 4º do citado diploma legal:
Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:
[...]III – harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores. (grifo do autor)
Em suma, é o princípio que visa a proteção da parte mais fraca da relação jurídica, esperando que a parte que possui mais vantagens em relação à outra, aja de forma justa e leal, honrando com a confiança nela depositada.
A boa-fé objetiva também encontra previsão no Código Civil, em seu artigo 422, sendo destacado o posicionamento de Nalin no sentido do momento de sua aferição no processo civil, qual seja:
Sempre caberá ao aplicador – juiz – o dever de, em consulta aos seus próprios valores éticos comportamentais, manifestar-se caso a caso, se as partes agiram segundo um standart da boa-fé objetiva, estabelecido a partir do seu próprio imaginário (NALIN, apud LEAL, 2007, p. 96).
Ou seja, a análise do atendimento a este princípio deve ser feita casuisticamente pelo magistrado, no julgamento do processo, tendo em vista a sua própria convicção do conceito de boa-fé.
Classificação
No presente estudo será analisada a classificação dos contratos eletrônicos inicialmente proposta por Pereira dos Santos e Mariza Delapieve Rossi, mencionada na obra de Sheila Leal, na qual divide tais contratos em relação à interação humana com a máquina.
Contratos eletrônicos intersistêmicos
Em linhas gerais, são aqueles realizados automaticamente entre máquinas, após terem sido predefinidas certas configurações nos sistemas pelo homem. São geralmente utilizados por grandes empresas para, por exemplo, minimizar o trabalho de reposição de estoque.
Como diz Sheila do Rocio,
Usualmente, as empresas envolvidas na contratação, via EDI, precedentemente ao início das operações comerciais eletrônicas, já disciplinaram e detalharam os direitos e obrigações e as atribuições de cada parte. Contudo, após a programação dos programas aplicativos, não há mais manifestação de vontade humana. As máquinas operam, automaticamente, sem qualquer intervenção do homem (LEAL, 2007, p. 83).
EDI (Eletronic Data Interchange) é a forma de comunicação em que diversos aparelhos eletrônicos trocam informações por meio de protocolos. A tradução literal do termo seria “Troca Eletrônica de Dados”.
A doutrina italiana defende a inexistência de vontade humana nos contratos eletrônicos intersistêmicos, tendo em vista que certas decisões, como marca e quantidade do produto a ser adquirido, são tomadas pelos computadores e não pelas máquinas. Nesse sentido, Moreno Navarrete defende a existência de uma “vontade informática”.
Porém, não seria essa posição a mais acertada, tendo em vista que na criação e programação dos programas operados nas máquinas, houve a vontade humana que já predeterminou as linhas gerais do processo de contratação. Assim, fatalmente, mesmo que de forma indireta, haverá participação da vontade humana nos contratos eletrônicos intersistêmicos.
No caso de falhas dos sistemas, a responsabilidade deverá recair sobre aquele em benefício do qual a máquina estava atuando, tendo em vista que a opção por este método de contratação foi exclusiva daquela pessoa, mesmo sabendo que nenhuma máquina é imune a falhas. Existe uma aceitação tácita aos riscos do sistema no momento de sua escolha.
No caso concreto, deve-se analisar se a falha foi devido a defeito em um ou ambos os sistemas ou, se de fato, decorreu de descumprimento de obrigação contratual, caso em que, autoriza a rescisão imediata do contrato.
Contratos eletrônicos interpessoais
Esse tipo de contrato se perfaz através da comunicação entre pessoas por meio de um computador, em todas as fases da efetivação do contrato. É mais comumente feito em salas de chat (bate-papo) ou e-mail (correio eletrônico).
Dada a grande semelhança dos contratos eletrônicos interpessoais via e-mail com os efetuados por correio convencional, tendo em vista o caminho virtual que a mensagem percorre, através de servidores, até atingir o seu destinatário, tais contratos são contratos se equiparam àqueles efetivados por carta, sendo denominados de contratos à distância.
Em relação aos contratos feitos em salas de chat, a comunicação entre o contratante e o contratado se faz em tempo real, assemelhando-se, assim, aos contratos realizados pelo telefone. Por vezes, a semelhança entre esses dois tipos de contrato é tão grande que existe a possibilidade de a conversa nos chats além ser digitada, vir acompanhada por voz, dependendo do software utilizado.
De acordo com Sheila Leal, no tocante à classificação feita por Erica Brandini Barbagalo,
Os contratos eletrônicos interpessoais podem ser simultâneos, quando “celebrados em tempo real, on line”, propiciando interação imediata das vontades das partes, a exemplo dos contratos em salas de conversação ou videoconferência, e, como tal, considerados entre presentes; não simultâneos, quando entre a manifestação de vontade de uma das partes e a aceitação pela outra decorrer espaço mais ou menos longo de tempo. A esta última categoria pertencem os contratos por correio eletrônico, equiparados aos contratos entre ausentes, já que mesmo estando as partes se utilizando de seus computadores, concomitantemente, faz-se necessária nova operação para se ter acesso à mensagem recebida. (LEAL, 2007, p. 86)
Tal distinção é de suma importância, tendo em vista que, dependendo da classificação dos contratos (entre presentes ou entre ausentes), os efeitos jurídicos serão diversos, causando conseqüências igualmente diferentes.
Contratos eletrônicos interativos
Esta última forma de contrato eletrônico se caracteriza pela comunicação entre uma pessoa e um sistema, comumente vista nas lojas virtuais, onde tal sistema, que já foi previamente programado pelo seu criador ou seu operador, realizado operações automáticas com o contratante, tendo em vista a oferta de bens e serviços no ambiente digital.
Sheila Leal, no tocante à divulgação dos produtos no ciberespaço, assevera:
No momento em que tais informações são disponibilizadas na Internet considera-se feita a oferta ao público e, conseqüentemente, manifestada a vontade do fornecedor. Já a vontade do consumidor é manifestada no momento em que ele acessa o sistema aplicativo e com ele interage, preenchendo os campos eletrônicos à sua disposição. Ao confirmar os dados, o consumidor conclui a aceitação. (LEAL, 2007, p. 87)
Há um domínio do mercado de consumo nesta última categoria, onde os produtos são anunciados, contendo todas as especificações após, o consumidor já poderá manifestar a sua aceitação através do preenchimento dos seus dados bancários para pagamento em um simples formulário disponibilizado pelo próprio site de compras.
Os contratos eletrônicos interativos são também chamados de “contratos por clique”, pois através do clique do mouse o indivíduo realiza a confirmação dos seus dados e, efetiva o contrato.
Vale ressaltar que tais contratos são considerados como contratos de adesão, tendo em vista a impossibilidade de discussão das cláusulas por parte do aceitante. Ele simplesmente aceita ou não as cláusulas unilateralmente estipuladas pelo fornecedor.
Da mesma forma que os contratos interpessoais, os interativos são contratos à distância, tendo em vista que são feitos por meio do computador e não na presença de ambas as partes contratantes, sendo aplicáveis aos contratos de consumo efetivados por esta modalidade, as normas relativas à contratação à distância previstas no Código de Defesa do Consumidor.
Validade dos contratos eletrônicos
O quesito da validade está diretamente ligado à segurança e estabilidade que se espera dos contratos no mundo jurídico. É a possibilidade de se valer daquele documento como prova processual ou como título representativo de uma obrigação.
O ambiente virtual, por si só, inspira insegurança por parte dos usuários da Internet para realizar transações comerciais, tendo em vista as incertezas por ele trazidas, quanto: às partes da relação contratual, à forma do documento, à oferta dirigida ao público e etc.
Válido, portanto, é tudo aquilo que está de acordo com o ordenamento jurídico vigente e que atende aos princípios gerais do direito, à ética e à justiça sociais. Para avaliar tal validade, é necessário observar os elementos de validade dos contratos eletrônicos, os quais podem ser subjetivos, objetivos ou formais.
Elementos subjetivos
Os elementos subjetivos dizem respeito às características pessoas dos contratantes, ou seja, a capacidade das partes e o consentimento não viciado.
Primeiramente, cumpre repetir o que já foi dito a respeito da capacidade das partes para os contratos em geral, onde apenas é válido o contrato realizado por pessoas capazes, assim consideradas pelo Código Civil, como os maiores de dezoito anos, desde que não estejam com as faculdades mentais comprometidas, como nos artigos 3º e 4º do mesmo diploma legal.
Assim, os atos praticados por um absolutamente incapaz são passíveis de nulidade, enquanto que os praticados por um relativamente incapaz estão sujeitos à anulabilidade, como se vê nos artigos 166, inciso I e 177, inciso I, ambos do Código Civil.
Tais normas têm por finalidade a proteção dos incapazes e, portanto, na prática, são relativizados os atos cotidianos praticados por estes, pois presume-se a aceitação dos pais.
Porém, no que tange à contratação eletrônica, não se pode considerar como corriqueira a aquisição de produtos por menores através da Internet, tendo em vista apenas a facilidade de acesso e navegação. Deve-se analisar no caso em concreto se o ato praticado pelo incapaz era um ato em que se poderia presumir a aceitação dos seus responsáveis legais.
Vale ressaltar que a relativização da incapacidade para os atos corriqueiros é um caso excepcional que considera a realidade fática da situação. Assim, estão juridicamente sujeitos à anulação ou anulabilidade, desde que solicitada pelo representante legal.
O Código Civil traz a situação específica do menor que realiza um contrato ocultando a sua idade ou fazendo-se passar por agente capaz no art. 180, in verbis:
Art. 180. O menor, entre dezesseis e dezoito anos, não pode, para eximir-se de uma obrigação, invocar a sua idade se dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra parte, ou se, no ato de obrigar-se, declarou-se maior.
Depreende-se deste artigo que, ao menor aplicar-se-á o princípio da boa-fé e a máxima de que ninguém pode se beneficiar da sua própria torpeza, devendo seus representantes legais responderem pelos prejuízos causados.
Por conta disso é que os sites de compras pela Internet trazem formulários onde é solicitado ao usuário o preenchimento de alguns dados pessoais, tais como data de nascimento e, ainda advertem que é proibida a contratação com menores de dezoito anos.
Em relação à manifestação de vontade efetivada através da Internet, esta se dá através da trocas de mensagens eletrônicas entre os contratantes, que, pela definição contida no art. 2º da Lei Modelo da Uncitral, é “a informação gerada, enviada, recebida ou arquivada eletronicamente, por meio óptico ou similares”.
A formação do consentimento ocorre, nos contratos intersistêmicos, no momento da celebração do acordo entre ambas as partes operadoras dos sistemas que, posteriormente irão efetuar a troca de mensagens eletrônicas automaticamente. Já nos contratos interpessoais, o consentimento se dá com o envio do e-mail de confirmação para a outra parte e, nos contratos interativos, geralmente se concretiza com um clique no botão “confirma” ou qualquer outro correspondente.
O Brasil deu um passo à frente no estabelecimento da segurança das contratações virtuais ao estabelecer no Projeto de lei nº 4.906/2001, requisitos para atribuir validade às mensagens enviadas eletronicamente, como se vê:
Título V – Do Comércio Eletrônico
Capítulo I – Da contratação no âmbito do comércio eletrônico
[...]
Art. 26. Sem prejuízo das disposições do Código Civil, a manifestação de vontade das partes contratantes, nos contratos celebrados em meio eletrônico, dar-se-á no momento em que o destinatário da oferta enviar documento eletrônico manifestando, de forma inequívoca, a sua aceitação das condições ofertadas.
§1º A proposta de contrato por meio eletrônico obriga o proponente quando enviada por ele próprio ou por sistema de informação por ele programado para operar automaticamente.
§2º A manifestação de vontade a que se refere o caput deste artigo será processada mediante troca de documentos eletrônicos, observado o disposto nos artigos 27 a 29 desta lei.
Art. 17. O documento eletrônico considera-se envido pelo remetente e recebido pelo destinatário se for transmitido para o endereço eletrônico definido por acordo das partes e neste for recebido.
Art. 28. A expedição do documento eletrônico equivale:
I – à remessa por via posta registrada, se assinado de acordo com os requisitos desta lei, por meio que assegure sua efetiva recepção; e
II – à remessa por via postal registrada com aviso de recebimento, se a recepção for comprovada por mensagem de confirmação dirigida ao remetente e por este recebida.
Assim, considerar-se-ão válidos os atos concluídos eletronicamente, desde que preenchidos os devidos requisitos, pois os contratos são regidos pelo princípio da liberdade das formas, desde que não prescrita ou defesa em lei.
Além disso, deve-se observar se o consentimento manifestado pelas partes está livre de vícios, considerando como tais, todos aqueles aplicáveis aos contratos em geral.
Especificamente em relação aos contratos eletrônicos de consumo, por ser, em sua maioria, contratos de adesão, Código de Defesa do Consumidor ainda exige que esse consentimento seja informado, estando previsto nos artigos 6º, inciso III, 30, 31, 46 e 48, todos do CDC.
Elementos objetivos
Os elementos objetivos estão relacionados com o objeto da relação jurídica contratual e os meios eletrônicos de pagamento utilizados pelos contratantes.
Assim como todos os contratos usuais, o contrato eletrônico deve ter um objeto lícito, possível e determinado ou determinável, conceitos já identificados no Capítulo próprio para a caracterização dos elementos dos contratos em geral ou, serviços, que são exemplos de bens imateriais.
Atualmente, um dos bens imateriais mais comuns para a realização de contratos é a informação. Assim, devido ao seu valor e à facilidade de se obtê-las por meio da Internet, os fornecedores desse de informações valiosas sobre os seus consumidores, deve adotar todas as medidas cabíveis para mantê-las sigilosas, preservando a relação de confiança que o consumidor nele depositou.
No que tange ao provedor de acesso à Internet, existe uma relação jurídica de prestação de serviços, fixada mediante contrato e protegida pelo Código de Defesa do Consumidor, respondendo assim, de forma objetiva pelos dados causados ao usuário devido à má prestação do serviço, como por exemplo, falhas do sistema que impeçam o envio de e-mails.
De outro modo, o provedor de acesso não é parte na relação jurídica firmada entre duas pessoas pela Internet, pois o seu papel é de fornecer apenas os endereços de IP. Assim, seria o mesmo que reconhecer a companhia telefônica como parte no contrato efetuado entre duas pessoas por meio de telefone.
Estabelecido o objeto do contrato, passa-se para a análise das formas eletrônicas de pagamento. Nesse sentido, a parte aceitante da oferta, se identifica através de uma senha que lhe dá acesso aos fundos de suas contas bancárias e, a partir de então, são transferidos os valores para o beneficiário.
Rodney de Castro Peixoto diz que,
...os sistemas mais utilizados de pagamento em meio eletrônico são: cartões de crédito, cartões de uso exclusivo para uso em ambiente virtual (cartões inteligentes – e-card), carteiras eletrônicas, dinheiro eletrônico – e-cash e cartão de débito. (PEIXOTO, apud LEAL, 2007, p. 143)
Tais meios de pagamento se sujeitam a diversos procedimentos estabelecidos pelos fornecedores, para garantir ao consumidor a validade e segurança de suas transações, tais como assinatura digital, criptografia e certificação digital.
Elementos formais
O primeiro elemento formal é justamente a forma de realização do contrato, que de acordo com o art. 107 do Código Civil, é livre, desde que a lei não estabeleça forma específica, como no clássico caso do contrato de compra e venda de imóvel.
Em segundo lugar, tem-se a segurança de que o contrato eletrônico firmado tem validade, que não fora adulterado e, que as partes contratantes são de fato quem dizem ser.
Nas palavras de Sheila do Rocio,
No mundo virtual, o original de um documento não distingue de uma cópia não há assinatura de próprio punho sobre um papel, como ocorre com os contratos escritos, o que leva a um enorme potencial de risco para ocorrência de fraudes [...] (LEAL, 2007, p. 148).
A tecnologia utilizada na Internet facilita a adulteração dos documentos, devendo estes serem regulados por legislação específica, tendo em vista as peculiaridades aos quais estão sujeitos. Porém, enquanto isso não ocorre, aplicam-se as leis existentes em nosso ordenamento, no que couber.
A insegurança que os documentos geram também se projeta para as partes do contrato. O consumidor, por exemplo, não sabe ao certo se, fazendo o pagamento, receberá a mercadoria do fornecedor, bem como o fornecedor não sabe se está efetivando um contrato com agente capaz.
Isso é um empecilho para o crescimento do mercado eletrônico e, de acordo com dados levantados por Renato Opice Blum em 2001,
Segundo pesquisa da Módulo, 30% das empresas brasileiras já foram atacadas por hackers, entre as empresas que contabilizaram prejuízos com invasões 13% tiveram perdas acima de R$ 1 milhão. [...] Os principais pontos de invasão são as redes internas (41%), Internet (38%) e acesso remoto (14%) (BLUM, apud LEAL, 2007, p. 150).
É por esse motivo que as empresas têm entendido que a segurança digital é um bom investimento a ser feito e, as grandes, ditas confiáveis, empresas utilizam um selo de segurança digital que garante a integridade do procedimento o sigilo das informações fornecidas pelos seus consumidores.
Requisitos de validade dos documentos eletrônicos
As transações eletrônicas geram um documento, do qual se espera validade de possibilidade de servir como prova processual, futuramente. Assim, a legislação atual ainda não disciplina os requisitos de validade de tais documentos, mas, são recomendadas a verificação de alguns requisitos.
Primeiramente, os fornecedores devem-se garantir aos consumidores a confidencialidade dos dados, para que não sejam utilizados além da finalidade contratada. Esses dados, geralmente envolvem senhas de contas bancárias, números de cartões de crédito, endereço e, a má-utilização por parte do fornecedor, gera a responsabilidade deste.
Em seguida, deve-se garantir a autenticidade de um documento, com identificação das partes e da origem das mensagens. Assim, para Cesar Viterbo Santolim,
Para que a manifestação de vontade seja levada a efeito por um meio eletrônico (isto é, não dotado de suporte cartáceo, que se constitui no meio tradicional de elaboração de documentos), é fundamental que estejam atendidos dois requisitos de validade, sem os quais tal procedimento será inadmissível:
a) o meio utilizado não deve ser adulterável sem deixar vestígios; e
b) deve ser possível a identificação do(s) emitente(s) da(s) vontade(s) registrada(s) (SANTOLIM, apud LEAL, 2007, p. 155).
Ou seja, o fornecedor deve garantir aos seus consumidores que a eventual adulteração por um terceiro de má-fé, dos documentos por ele emitidos, não poderá ser feita de forma a gerar a impunidade deste.
Passa-se, em seguida, para a avaliação da integridade, que guarda forte ligação com a autenticidade do documento, já que tem a ver com a adoção de medidas por parte do fornecedor, para que o documento gerado possua qualidades que impeçam ou dificultem a sua adulteração.
Por fim, o não repúdio é a garantia que o emissor de uma mensagem não poderá negar que o fez e, o receptor não terá como se escusar do seu recebimento. Assim, para Angela BRASIL, “o que o Não Repúdio traz de novo é quase um seguro contra a alegação de que o negócio não foi feito e a certeza que se houver uma disputa judicial a cláusula será uma garantia para as partes” (BRASIL, apud LEAL, 2007, p. 157).
Desta forma, as partes serão solicitadas que, expressamente, concordem com a não rejeição, utilizando-se, para tanto, de uma empresa certificadora que comprove a integridade do documento, para que seja possível sua utilização como meio de prova perante terceiros.
Valor probante
Sheila Leal, utilizando-se das palavras de Eduardo Cambi, conceitua prova de três formas:
Como atividade prova é sinônimo de instrução ou conjunto de atos, realizados pelo juiz e pelas partes, com a finalidade de reconstrução dos fatos que constituem o suporte das pretensões deduzidas e da própria decisão. [...] Como meio, a prova é vista como um instrumento pelo qual as informações sobre os fatos são introduzidas no processo. [...] Como resultado, a prova é sinônimo de êxito ou de valoração, consubstanciado na convicção do juiz (LEAL, 2007, p. 169).
Assim, como provas de um processo, o juiz poderá fazer uso de quaisquer documentos, utilizando-se do princípio probatório do livre convencimento motivado, o qual é adotado pelo Brasil, valorando-as da forma que julgar necessária.
Para o art. 371 do Código de Processo Civil,
Art. 371. Reputa-se autor do documento particular:
I – aquele que o fez e o assinou;
II – aquele, por conta de quem foi feito, estando assinado;
III – aquele que, mandando compô-lo, não o firmou, porque, conforme a experiência comum, não se costuma assinar, como livros comerciais e assentos domésticos.
Já vimos que os documentos eletrônicos particulares podem ser adulterados e, por esse motivo, não podem ser equiparados aos documentos particulares escritos, pois não se pode identificar se, quem o enviou é realmente a pessoa que está contida nele.
Assim, para efeitos de prova, esses documentos se assemelham a um contrato oral ou por telefone. Vale ressaltar, que, de um modo geral, a prova da validade, em um processo, cabe a quem alega, porém, se ficar caracterizada a relação de consumo, e havendo as hipóteses do art. 6º, VIII do CDC, o ônus da prova será invertido.
Caso seja alegada a falsidade de um documento, o juiz determinará a realização de perícia técnica para verificar se o documento é valido ou não.
Por fim, deve-se lembrar que, no momento em que forem regulados, legalmente, os documentos eletrônicos, terão garantida eficácia probatória devido ao disposto no artigo 332 do Código de Processo Civil que diz, em suma, que todos os meios de prova admitidos em direito são cabíveis.
Código de Defesa do Consumidor nos contratos eletrônicos de consumo
A revolução das comunicações trouxe consigo a facilidade de acesso à informação e, com isso, cresceram as relações sociais e econômicas. Assim, surgiu a necessidade de criação de um instituto que protegesse de forma mais ampla as relações contratuais desenvolvidas pelos indivíduos no âmbito das relações de consumo.
Nesse sentido, surgiu o Código de Defesa do Consumidor, por meio de intervenção estatal na economia, que traz regras próprias sobre os mais diversos ramos do direito, sendo definido como um microssistema jurídico.
Com o surgimento da internet, as relações de consumo ganharam outra dimensão, e a insegurança jurídica criada pelo ciberespaço ressaltou a necessidade de aplicação do Código de Defesa do Consumidor às relações de consumo na Internet.
Vale ressaltar que relação de consumo é toda aquela que envolve um consumidor e um fornecedor, girando em torno de um produto ou serviço. Os arts. 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor, trazem os conceitos de consumidor, fornecedor, produtos e serviços, quais sejam:
Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. (grifos nossos)
No que tange à conceituação de consumidor, existem duas correntes doutrinárias: a maximalista e a finalista. Em suma, a primeira corrente acredita que o conceito de consumidor é o mais abrangente possível, sendo todo aquele que é destinatário final de um produto ou serviço. Já a corrente finalista, entende que consumidor é apenas aquele que utiliza um bem ou serviço de forma não profissional.
Fazendo um paralelo com os contratos eletrônicos de consumo, seria um erro considerar a teoria finalista para a caracterização do conceito de consumidor, já que excluiria do âmbito do Código de Defesa do Consumidor uma infinidade de situações que acabaram por ficar sem proteção jurídica, aumentando ainda mais a insegurança do ambiente virtual.
Sendo os contratos virtuais já classificados como contratos á distância, realizados fora do estabelecimento comercial, aplica-se de forma analógica, a cláusula de arrependimento em benefício do consumidor, prevista no art. 49 do Código de Defesa do Consumidor, in verbis:
Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato no prazo de 7 (sete) dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.
Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados.
A justificativa para a aplicação desta cláusula é a minimização da insatisfação com os contratos firmados virtualmente, já que a oferta feita pelo fornecedor tem uma maior probabilidade de influenciar o consumidor a adquirir um produto inadequado por meio eletrônico do que aquele que se dirige diretamente à loja e verifica o estado do produto ou serviço que está adquirindo.
Por fim, existe previsão da aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos eletrônicos de consumo no art. 13 do Projeto de Lei 1.589/99 da OAB/SP, o qual diz que “aplicam-se ao comércio eletrônico as normas de proteção e defesa do consumidor”.
Formação e conclusão dos contratos eletrônicos
Os contratos virtuais possuem as mesmas fases de formação dos contratos em gerais, quais sejam: negociações preliminares, oferta ou policitação e aceitação ou oblação.
A primeira fase ainda não obriga os contratantes, havendo apenas especulações sobre a eventual realização do contrato, gerando responsabilidade pré-contratual pelos possíveis prejuízos causados, tendo em vista a expectativa de negócio criada. Tal responsabilidade extracontratual se funda no princípio da boa-fé.
A oferta ou policitação inicia o contrato, que, no caso da Internet, se faz quase sempre em sites ou lojas virtuais, ficando o produto ou serviço disponível de forma permanente para que o oblato venha a contratar.
Nos dizeres de Lorenzetti,
Em primeiro lugar, é necessário precisar se o website contém uma série de elementos essenciais e suficientes para constituir uma oferta. Em caso afirmativo, é uma oferta ao público, vinculatória se for um contrato de consumo, que se conclui no momento em que o usuário transmite a declaração de aceitação. Se não contiver os elementos constitutivos de uma oferta, trata-se de um convite a ser oferecido; o “navegante” é quem oferece e o contrato se completa a partir do momento em que ele recebe a aceitação da parte do provedor (LORENZETTI apud LEAL, 2007, p. 112).
Assim, deve-se verificar se existem os requisitos para constituir a oferta, os quais devem ser mais detalhados do que nos contratos em geral, devido à incerteza de se saber com quem se está contratando do outro lado do computador.
Tais requisitos são trazidos pelo art. 4º do Projeto de Lei nº 1.589/99 da OAB/SP, in verbis:
Capítulo II – Das Informações Prévias
Art. 4º A oferta de contratação eletrônica deve conter claras e inequívocas informações sobre:
a) nome do ofertante, e o número de sua inscrição no cadastro geral do Ministério da Fazenda, e ainda, em se tratando de serviço sujeito a regime de profissão regulamentada, o número de inscrição no órgão fiscalizador ou regulamentador;
b) endereço físico do estabelecimento;
c) identificação e endereço físico do armazenador;
d) meio pelo qual é possível contatar o ofertante, inclusive correio eletrônico;
e) o arquivamento do contrato eletrônico, pelo ofertante;
f) instruções para arquivamento do contrato eletrônico, pelo aceitante, bem como para sua recuperação, em caso de necessidade; e
g) os sistemas de segurança empregados na operação.
O rol previsto neste artigo, na hipótese de aprovação do Projeto de Lei acima mencionado, deve ser interpretado de forma exemplificativa, já que é dever do fornecedor informar o consumidor de todos os detalhes sobre o produto ou serviço objeto da relação contratual.
A fase seguinte é a aceitação ou oblação, que marca o encerramento do contrato, com a adesão por parte do oblato à proposta formulada pelo policitante. Da mesma forma que os contratos em geral, os contratos eletrônicos poderão ser considerados “entre presentes” ou “entre ausentes”, dependendo da análise do momento que se consideram concluídos.
Assim, analisando o art. 428 do Código Civil, temos que nos contratos interpessoais simultâneos, como aqueles efetivados por meio de salas de bate-papo (chat), consideram-se formados no momento exatamente posterior à proposta, por serem contratos entre presentes.
Já os contratos interpessoais não simultâneos, reputam-se formados no momento da expedição da mensagem eletrônica. Nesse caso, é adotada a Teoria da Expedição, prevista nos arts. 428, III, e 434, caput, do Código Civil, tendo em vista que esses contratos seriam considerados entre ausentes, como é o caso do contrato firmado através de correio eletrônico (e-mail).
Os contratos interativos, que são aqueles em que o consumidor e o fornecedor não se encontram presentes simultaneamente no mesmo estabelecimento (lojas virtuais), se formam no momento da expedição da aceitação pelo oblato, e são, por óbvio, denominados de contratos entre ausentes.
Por último, nos contratos inter sistêmicos, realizados entre computadores, o momento da conclusão se dá quando da programação dos sistemas pelos seus operadores, que serão posteriormente executados automaticamente e fielmente ao que foi programado.
Vale ressaltar que a contratação eletrônica traz um problema quanto à confirmação de que a mensagem chegou aos seus destinatários, já que a sua transmissão percorre vários caminhos até chegar ao destinatário final.
Nesse diapasão, o Projeto de Lei formulado pela OAB de São Paulo dispõe em seu artigo 7º que, “Os sistemas eletrônicos do ofertante deverão transmitir uma resposta eletrônica automática, transcrevendo a mensagem transmitida anteriormente pelo destinatário, e confirmando seu recebimento”.
Desta forma, o policitante deverá tomar todas as providências possíveis para garantir que a aceitação do oblato chegou ao seu conhecimento, transcrevendo a sua aceitação e enviando-a por meio de mensagem automática ao aceitante.
Local de Formação
O local de formação de um contrato em geral, não encontra maiores divergências na doutrina, sendo estabelecido pelo art. 435 do Código Civil que estará concluído o contrato no local onde fora proposto.
Porém, os contratos eletrônicos nem sempre têm esses limites estabelecidos, pois muitas vezes os contratantes se encontram em lugares opostos do planeta e, a conclusão do contrato se deu em outro local diverso.
Para dirimir os conflitos decorrentes da falta de especificação do lugar de formação do contrato, o Lei Modelo da Uncitral traz em seu artigo 15, uma solução possível para o problema.
Sheila Leal, em comento ao citado artigo, diz que
De acordo com este dispositivo, uma declaração eletrônica será considerada expedida e recebida no local onde o remetente e o destinatário, respectivamente, tenham seu estabelecimento. Assim, não se leva em consideração nem o endereço do website, nem o endereço físico do servidor, mas o local do domicílio ou estabelecimento das partes. Caso uma das partes ou ambas possuam mais de um estabelecimento, considera-se como formado o contrato naquele que guarde relação mais estreita com seu objeto, ou o estabelecimento principal. Caso o remetente ou o destinatário não possuam estabelecimento, considera-se como tal o local de sua residência habitual. (LEAL, 2007, p. 118)
De forma ideal, os contratantes deveriam eleger de antemão o local de formação do contrato ou determinar na proposta, onde ela está sendo firmada, porém, na impossibilidade de se realizar desta forma, o artigo 15 elenca possibilidades e suas determinadas soluções.
Legislação aplicável aos contratos eletrônicos
De acordo com o que foi dito nos tópicos anteriores, o comércio eletrônico realizado por meio dos contratos celebrados na Internet, atingiu uma dimensão universal. Diariamente, firmam-se contratos entre pessoas que se encontram em países diferentes e dessas relações jurídicas surge o problema acerca da legislação de qual país deverá ser aplicada às transações comerciais eletrônicas.
Nas palavras de Marco Aurélio Greco,
Qualquer pessoa de qualquer lugar do mundo, pode acessar um site na Internet. Isto põe em dúvida onde estará o consumo, e qual o tipo de consumidor com o qual os agentes econômicos terão de tratar. Este é o desafio de hoje. Quando havia um consumidor certo, por exemplo, no Brasil, o exportador na origem procurava atender a todos os requisitos da legislação brasileira [...] Hoje não se sabe, a priori, quem é o consumidor, não se sabe quais são, por exemplo, as exigências que vigoram num país distante quanto á linguagem utilizável, imagens consideradas ofensivas e etc. Há, portanto, uma mobilidade no consumo. [...] Em suma os agentes econômicos não têm mais um local físico ao qual obrigatoriamente se reportem. Eles podem estar alocados fisicamente em qualquer lugar do mundo, e virtualmente num endereço apenas eletrônico (GRECO, apud LEAL, 2007, p. 118/119).
Desta forma, a inexistência ou dificuldade de localização de um local físico onde se estabeleça o fornecedor e, a falta de uniformidade das legislações no âmbito internacional, torna necessária a análise do instituto da legislação aplicável aos contratos eletrônicos.
José de Oliveira Ascensão entende que dever-se-ia dirimir os conflitos com normas do Direito Internacional Privado, tendo em vista que esse é o ramo do direito que estabelece um “conjunto de regras que demarcam a competência de várias ordens jurídicas potencialmente aplicáveis à disciplina das relações de direito privado” (ASCENSÃO, apud LEAL, 2007, p. 119).
Nesse diapasão, há uma relativização do princípio da territorialidade adotada pelos Estados, para que, de acordo com os limites instituídos pelos ordenamentos jurídicos de cada Nação, sejam aplicadas leis estrangeiras dentro dos seus territórios, não podendo tais leis contrariar princípios e direitos fundamentais nacionais.
No Brasil, a possibilidade da aplicação do direito estrangeiro no território nacional, ou, quando incabível esta hipótese, a supremacia da lei brasileira sobre as estrangeiras, encontra-se disciplinada em diversos institutos jurídicos, como a Lei de Introdução ao Código Civil, o Código Civil, o Código de Defesa do Consumidor (CDC), e até mesmo a jurisprudência já firmou seu entendimento no caso concreto.
O art. 9º da Lei de Introdução ao Código Civil prevê a possibilidade da extraterritorialidade com o intuito de facilitar as negociações internacionais. Porém, o art. 17 do mesmo diploma legal, estabelece que não serão aplicáveis as leis estrangeiras se houve ofensa à soberania nacional, à ordem pública e aos bons costumes. O ordenamento jurídico brasileiro vai mais além e, n o art. 5º, XXXII da Constituição Federal erige à categoria de direito fundamental os direitos do consumidor.
Nesse sentido, de acordo com o art. 1º do Código de Defesa do Consumidor, conclui-se que, aos contratos eletrônicos de consumo, são aplicáveis as normas constantes no CDC, pois, de acordo com Sheila Leal, tais normas “[...] são de ordem pública, cogentes e indisponíveis, e, nessas condições, aplicáveis aos contratos internacionais de e-commerce, para a proteção dos direitos dos consumidores brasileiros” (LEAL, 2007, p. 121).
